Publicado originalmente em janeiro/2017, por Matheus Bueno de Oliveira, José Mário Neves David e Katherine Borges Sato

Alterações no ISS impactam de empresas de tecnologia a prefeitos

 Publicada no apagar das luzes de 2016, a Lei Complementar nº 157/2016 (“LC 157/2016”) promoveu alterações na Lei Complementar nº 116/2003 (“LC 116/2003”), que regulamenta como os Municípios e o Distrito Federal podem cobrar o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”). As novidades ainda precisam ser incorporadas pelas legislações de cada Município, por norma própria, e entrarão em vigor apenas em 2018, mas são relevantes.

Dentre as alterações, destacamos:

(a) Em linha com o já previsto desde 2002 (art. 88 do ADCT), fixação de alíquota efetiva mínima de 2% do imposto, vedando a concessão e manutenção de benefícios fiscais pelos Municípios e pelo Distrito Federal, a partir de 30.12.2017, que resultem em tributação efetiva inferior ao piso, sob pena de restituição do ISS pago e do enquadramento dos responsáveis pela concessão e manutenção de tais benefícios (e. os prefeitos) em ato de improbidade administrativa, que pode resultar na suspensão de direitos políticos e na aplicação de multa.

(b) A disposição expressa da tributação dos serviços relacionados ao processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, bem como dos serviços de disponibilização de conteúdos de mídia através da internet, sem cessão definitiva, denominados serviços de streaming (g. Netflix e Spotify), ressalvada a imunidade de livros, jornais e periódicos;

(c) A definição mais abrangente dos serviços de exploração florestal e reflorestamento, incluindo expressamente as atividades de reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento, silvicultura e demais atividades relacionadas à formação, manutenção e colheita de florestas como passíveis de incidência do ISS;

(d) A (questionável) inclusão da possibilidade da tributação dos serviços de inserção, em qualquer meio, de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, salvo em livros, jornais, periódicos e via radiodifusão de recepção livre e gratuita; e

(e) A inclusão dos serviços de vigilância, segurança ou monitoramento de semoventes como sujeitos ao imposto. Redação anterior abrangia tais serviços apenas em relação a bens e pessoas;

(f) A segregação dos serviços de transporte de natureza municipal em (a) coletivos de passageiros, sejam rodoviários, metroviários, ferroviários ou aquaviários, e (b) outros, possibilitando a cobrança de ISS sobre os serviços prestados de forma autônoma, tais como o Uber e o Cabify;

(g) A inserção dos serviços de aplicação de tatuagens e piercings como sujeitos ao ISS;

(h) A manutenção da tributação dos serviços de composição gráfica, ressalvado, contudo, que tais serviços, quando voltados a posterior operação de comercialização ou industrialização (g. impressão de rótulos), estarão sujeitos ao Impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”), de competência estadual e distrital;

Cumpre ressaltar que um dos temas mais polêmicos discutidos ao longo do processo legislativo, qual seja, a possibilidade de cobrança do ISS no domicílio do tomador em relação aos serviços vinculados a cartões de crédito e de débito, planos de saúde e de leasing, franchising e factoring, foi vetado pelo Presidente da República.

Há, contudo, notícias de que associações de prefeitos e de Municípios estariam trabalhando para tentar derrubar tais vetos no Congresso Nacional.

Na prática, as alterações terão efeito, no mínimo, somente a partir de 1º.1.2018, dado que os Municípios e o Distrito Federal deverão atualizar suas legislações e, pelo princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, “b” da Constituição Federal), a lei que institui e/ou aumenta tributos produz efeitos apenas no exercício financeiro seguinte ao de sua publicação. A tendência é que os mais de cinco mil Municípios simplesmente copiem a redação da LC, o que deixa boa margem de discussão em sede de regulamentações.

Importante mencionar que a reformulação promovida pela LC 157/2016 deixou algumas lacunas na legislação do ISS, tais como, por exemplo, (i) a definição de qual seria o local da tributação de publicidade em websites e a possível existência de conflito de competência com os Estados e o Distrito Federal pela cobrança de ICMS a título de serviços de comunicação; (ii) a identificação do Município competente para o recolhimento do ISS na prestação dos serviços de vigilância e monitoramento de cargas; e (iii)detalhamento dos procedimentos a serem adotados na hipótese de restituição do imposto por aplicação de alíquota efetiva inferior a 2%, dentre outros.

Em se tratando de ISS, o tema da “guerra fiscal” entre Municípios e a constante ameaça de indevida dupla tributação pedem atenção redobrada dos contribuintes.

Nosso setor tributário permanece à disposição para eventuais esclarecimentos.

O conceito de “resultado” para fins de (não) incidência do ISS na exportação de serviços

Conforme sabido, o ISS é um imposto municipal que incide sobre a prestação de serviços. Ao regulamentar o respectivo tributo, a Lei Complementar nº 116/2003 (“LC 116”) estabelece que o ISS não deve incidir sobre a exportação de serviços, salvo nos casos em que o serviço, ainda que desenvolvido no Brasil, tenha o seu “resultado” verificado no exterior. O propósito foi nitidamente privilegiar o mercado local perante a competição internacional no setor.

Contudo, a de “resultado”, primordial para a não incidência do ISS na exportação, sempre foi alvo de intensos debates. A ausência de descrição do seu significado na LC 116 forçou os tribunais a delinearem esse conceito.

Diante da divergência de posicionamentos adotados pela Administração, pelos particulares e mesmo entre os tribunais administrativos e judiciais, competia aos Tribunais Superiores a tarefa de interpretar a LC 116 e fixar diretrizes seguras.

2006: O (criticado) conceito de resultado dos serviços, segundo o STJ

Até recentemente, o único precedente conhecido do STJ que estipulava parâmetro para balizar a exportação de serviços entendeu que o resultado do serviço ocorreria no mesmo local em que a atividade é concluída, pouco importando o local em que a sua fruição ocorre (Recurso Especial nº 831.124/RJ, julgado em 15.8.2006).

O caso dizia respeito a contribuinte brasileiro ( contratado por empresas aéreas do exterior para realizar serviços de retificação, reparo e revisão de motores e turbinas de aeronaves, os quais eram remetidos para o Brasil defeituosos e retornavam consertados ao exterior para então serem acoplados novamente às aeronaves.

Naquela ocasião, a Primeira Turma do STJ entendeu que como os reparoseram concluídos no Brasil, aqui se verificava o seu “resultado”, não havendo exportação configurada.

A decisão era criticada porque, em termos práticos, tornava impossível a exportação de serviços. O contribuinte brasileiro teria de se deslocar ao exterior e ali desenvolver a atividade para não recolher ISS.

2016: (Elogiável) mudança de posicionamento pelo STJ

O entendimento de 2006  só veio a ser revisto após uma década, quando o STJ analisou o Agravo interposto no Recurso Especial nº 587.403/RS (julgamento em 18.10.2016).

Neste caso, o contribuinte fora contratado por empresa francesa para elaborar projetos de engenharia para uma obra que viria a ser construída no exterior. No entender do Fisco, o fato de o projeto ter sido inteiramente elaborado em território brasileiro ensejaria a incidência do ISS, como em 2006 decidido pelo STJ.

Mas, ao analisar os fatos, a Primeira Turma do STJ mudou o rumo. No novo entendimento dos julgadores, apesar de o projeto ter sido finalizado no Brasil, não haveria dúvidas de que a intenção do contratante estrangeiro sempre foi a de importar o serviço prestado pela empresa brasileira para, posteriormente, executá-lo.

Publicado originalmente em dezembro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Frederico Silva Bastos

Em 10 de novembro, a Receita Federal (“RFB”) publicou a Instrução Normativa nº 1.669/2016 (“IN nº 1669”), regulamentando o procedimento amigável no âmbito dos acordos internacionais destinados a evitar a dupla tributação da renda de que o Brasil seja signatário.

Em todos os 32 acordos internacionais destinados a evitar a dupla tributação atualmente em vigor há previsão de aplicação do procedimento amigável. Trata-se de mecanismo não litigioso que visa estabelecer um canal específico de consulta para o contribuinte que considerar que medidas tomadas por um ou ambos os países estão em desacordo com o tratado.

Apesar de já existir a previsão do procedimento amigável nos acordos, ainda não havia uma regulamentação específica sobre o tema. A IN nº 1669 finalmente estabeleceu os procedimentos e informações necessários para tanto.

Segundo a IN nº 1669, o procedimento pode ser (a) unilateral, quando a RFB recebe, analisa e finalizada o requerimento direta e isoladamente; ou (b) bilateral, quando o fisco brasileiro atuará em conjunto com a autoridade competente do outro país para solucionar o caso não finalizado na fase unilateral, ou recebido por meio de requerimento no exterior.

A instauração do procedimento amigável deverá ser requerida mediante utilização de formulário próprio, que deverá ser apresentado em unidade da RFB. Não obstante, na hipótese em que o procedimento amigável envolva crédito tributário passível de restituição, o contribuinte deverá apresentar pedido de restituição do crédito por formulário específico para esse fim.

O requerimento deverá tratar exclusivamente do Imposto sobre a Renda, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ou de tributos existentes no outro Estado contratante que estejam compreendidos no âmbito do acordo internacional. Todavia, o requerimento abrangendo outros impostos administrados pela RFB poderá ser conhecido caso o acordo contenha cláusula de não-discriminação.

A norma esclarece que não serão conhecidos pela RFB os requerimentos que versarem sobre (a) matéria submetida, pelo próprio requerente, à apreciação do Poder Judiciário e sobre a qual já tenha sido proferida sentença ou acórdão, ainda que recorrível; (b) matéria já decidida definitivamente pelo Poder Judiciário e cujos efeitos se estendam ao requerente; (c) matéria submetida, pelo próprio requerente, à apreciação do contencioso administrativo e sobre a qual já tenha sido proferida sentença ou acórdão, ainda que recorrível; (d) situações envolvendo sujeito passivo distinto do requerente, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico; e (e) tributo relativo a período de apuração ou incidência sobre o qual se tenha operado a decadência ou a prescrição.

Assim como nos já conhecidos processos de consulta ao fisco, o procedimento amigável não será instaurado para apuração de situação em tese. Cabe ao contribuinte apresentar todos os documentos necessários quando da interposição do requerimento, sem prejuízo de poder ser notificado a apresentar informações complementares oportunamente.

O requerimento deverá apresentar diversas informações do contribuinte, inclusive a identificação do controlador direto e do final, no caso de requerimento apresentado por pessoa jurídica, bem como os respectivos países de residência para fins tributários, na hipótese de o objeto do requerimento envolvê-los.

Após a análise do requerimento, a RFB emitirá a sua decisão, ainda que parcial, por meio da formalização de um despacho fundamentado, conferindo validade ao entendimento assentado pelas autoridades fiscais. Destaca-se que não há previsão para pedido de reconsideração ou recurso no âmbito do procedimento amigável.

Nesse sentido, observa-se que a implementação da solução deverá ser precedida da (i) concordância do contribuinte e das pessoas relacionadas domiciliadas no exterior envolvidas na solução; e (ii) comprovação de desistência expressa e irrevogável das impugnações ou dos recursos administrativos e das ações judiciais que tenham o mesmo objeto do procedimento amigável, bem como renúncia a qualquer alegação de direito sobre as quais se fundamentem.

Em que pese a possibilidade de redução da litigiosidade em matéria de tributação internacional, alguns pontos importantes não foram abordados pela IN nº 1669, tais como a não atribuição de efeito suspensivo ao requerimento do procedimento amigável e a inexistência de prazo limite para sua análise.

Não obstante a existência de possíveis pontos de melhoria, a norma demonstra que a RFB vem buscando se adequar aos compromissos assumidos internacionalmente no âmbito do G-20 para a implantação do Projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), coordenado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Publicado originalmente em dezembro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Diego Cruz

Em maio deste ano, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) publicou o Convênio ICMS nº 42, que autoriza os Estados a reduzirem,em no mínimo 10% todos os incentivos fiscais, financeiros-fiscais ou financeiros existentes, inclusive regimes especiais, que resultem em redução de ICMS, ou a condicionarem a fruição de tais benefícios a depósito de no mínimo 10% (dez por cento) do valor do respectivo benefício em fundo de equilíbrio fiscal instituído pela unidade federada.

Publicado originalmente em dezembro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Katherine Borges Sato

No último dia 29 foi publicada no Diário Oficial da União a Instrução Normativa nº 1674/2016 (“IN 1674”), que trouxe novidades na regulamentação da tributação dos lucros auferidos no exterior por pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. Abaixo, segue um resumo das principais mudanças que deverão ser observadas a partir de agora:

Mudanças no registro contábil das variações ocorridas no valor dos investimentos realizados em controladas diretas e indiretas

De acordo com a regulamentação anterior (Instrução Normativa nº 1520/2014), qualquer resultado contábil advindo da variação do valor do investimento realizado em controladas sediadas no exterior deveria ser controlado por meio do uso de subcontas vinculadas à conta do ativo correspondente ao investimento considerado.

Para o registro dessa variação, a IN original previa que os lucros apurados pela controlada deveriam ser lançados a débito na respectiva subconta e a crédito na conta do ativo correspondente ao investimento. Em caso de prejuízos, seriam eles lançados a crédito na respectiva subconta e a débito no ativo investimento.

A IN 1674 incluiu o uso de “subcontas auxiliares” para controle daquelas variações, conforme quadro-resumo abaixo:

Regulamentação do artigo 82-A da Lei nº 12.973/2014: opção pelo regime de competência para tributação do lucro de coligadas no exterior

A Lei nº 13.259/2016 trouxe importantes alterações para o regime de tributação dos lucros apurados por coligadas no exterior. Ao determinar a inclusão do Art. 82-A na Lei nº 12.973/2014, possibilitou-se que o investidor brasileiro detentor de participação em coligada sediada no exterior optasse pela adoção do regime de competência para fins de tributação dos lucros apurados pela investida, independente de preencher ou não os requisitos necessários para a adoção do regime de caixa.

A escolha pelo regime de competência enseja, na prática, (i) tanto a tributação dos lucros da coligada no exterior já no momento em que os mesmos são refletidos no balanço da investida (ii) quanto a dedução, da base de cálculo dos tributos devidos no Brasil (IRPJ e CSLL), dos valores de IRF retidos no exterior (incidentes sobre os dividendos pagos) e do próprio imposto sobre a renda pago no exterior pela coligada.

A nova IN 1674 traz consigo a regulamentação da forma e das condições que devem ser observadas pelos contribuintes brasileiros para que aquela opção possa ser exercida.

Nos termos do novo Art. 19-A (agora incluído na IN 1520), a opção deverá ser comunicada para a Receita Federal por meio da Escrituração Contábil Fiscal (ECF) relativa ao respectivo ano-calendário da escrituração. O dispositivo ainda determina que a opção pelo regime de competência (i) se aplica ao IRPJ e à CSLL; (ii) deve englobar todas as coligadas no exterior, não sendo possível a realização de opção parcial; e (iii) é irretratável, não sendo válido o recebimento da ECF retificadora fora do prazo estipulado pela legislação para a sua entrega.

Crédito Presumido de Imposto

Nos termos do Art. 28 da antiga IN nº 1520, as controladoras domiciliadas no Brasil poderão deduzir, até o ano de 2022, crédito presumido de imposto no valor de até 9% da parcela positiva computada no lucro real relativo a investimento em pessoas jurídicas no exterior que realizem as atividades previstas em seu parágrafo 1º.

A nova IN 1674 modificou a redação daquele artigo e incluiu, dentre as atividades que ensejam a apuração dos respectivos créditos presumidos, as indústrias extrativistas.

A nova instrução também reduziu vedações ao crédito fiscal, estipulando que sua apuração somente será proibida nos casos em que os lucros computados no Brasil sejam originados de controlada (direta ou indireta) residente no exterior que (i) estejam sujeitas a regime de subtributação; E (ii) tenham renda ativa própria inferior a 80% da sua renda total.

Outras alterações

Além das alterações acima, a IN 1674 também ampliou o conceito de “regime de subtributação” ao estabelecer que serão classificados como tal não apenas os países que tributam os lucros à alíquota nominal inferior a 20%, mas igualmente aqueles que possuam tributação favorecida e/ou ofereçam regimes fiscais privilegiados, nos termos dos art. 24 e 24-A da Lei nº 9.430/1996.

Vale lembrar que o enquadramento de um país no conceito de regime de subtributação impede que o contribuinte aqui no Brasil (i) considere de forma consolidada a parcela do ajuste do valor dos investimentos realizados em controladas, direta ou indireta, domiciliadas no exterior; (ii) opte pelo regime de caixa para fins de tributação dos lucros de coligadas; (iii) apure crédito presumido do imposto; bem como (iv) realize o diferimento do pagamento dos tributos devidos em face dos lucros apurados por controladas e coligadas no exterior (IRPJ e CSLL).

Por fim, a nova instrução prevê hipóteses que tornam obrigatório o preenchimento do Demonstrativo de Rendas Ativas e Passivas, a ser informado na Escrituração Contábil Fiscal. De acordo com a nova redação, deverão preencher esta obrigação acessória os contribuintes que (i) efetuarem a consolidação dos resultados de controladas no exterior; (ii) deduzirem créditos presumido de imposto apurados; ou (iii) optarem pelo diferimento do pagamento dos tributos devidos no país (IRPJ e CSLL).