Novo (e questionável) tributo reduz benefícios de ICMS

Publicado originalmente em dezembro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Diego Cruz

Em maio deste ano, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) publicou o Convênio ICMS nº 42, que autoriza os Estados a reduzirem,em no mínimo 10% todos os incentivos fiscais, financeiros-fiscais ou financeiros existentes, inclusive regimes especiais, que resultem em redução de ICMS, ou a condicionarem a fruição de tais benefícios a depósito de no mínimo 10% (dez por cento) do valor do respectivo benefício em fundo de equilíbrio fiscal instituído pela unidade federada.

Visando equilibrar suas contas, o Estado do Rio de Janeiro (seguindo o exemplo de outros Estados como Bahia, Ceará, Goiás e Pernambuco), em consonância com o supracitado convênio, instituiu e regulamentou, por meio da Lei nº 7.428/16 e do Decreto nº 45.810/16, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), com caráter temporário (dois anos).

Estabeleceu-se então a necessidade de contribuintes de ICMS que gozem de benefícios ligados ao imposto depositarem valor equivalente a 10% dos incentivos concedidos pelo Estado do Rio de Janeiro, sejam eles de caráter geral ou não geral, inclusive quando decorrentes de regime especial de apuração. Em outros termos, havendo redução do ICMS devido, nasce a obrigação do depósito, o que, de acordo com o art. 13 do Decreto nº 45.810/16, tem efeito para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º.12.2016.

Nos termos do art. 14 do Decreto nº 45.810, apenas alguns segmentos econômicos estão dispensados de contribuir ao FEFF, como fabricantes de produtos têxteis, produtos da cesta básica, material escolar, mercadorias sujeitas a substituição tributária, empresas sujeitas ao Simples Nacional, incentivos ligados a projetos culturais, certos medicamentos, entre outros.

O decreto deixou claro ainda que a ausência do depósito por três meses (ininterruptos ou não) implica na impossibilidade de fruição dos benefícios ou incentivos fiscais já concedidos, ou que vierem a ser concedidos.

Ou seja, na prática, a criação do FEEF reduz os benefícios por meio da criação de novo tributo, cuja inadimplência traz ainda o risco de cancelamento integral daqueles.

Contudo, a legislação fluminense é plenamente questionável, pois representa afronta a diversos princípios do Direito Tributário Brasileiro, tal qual previstos pela Constituição Federal (CF/88) e pelo Código Tributário Nacional (CTN). De imediato, percebe-se que há (i) desrespeito ao princípio da anterioridade (a nova tributação não poderia ser implementada no ano de 2016); (ii) violação ao art. 178 do CTN, uma vez que isenções dadas sob condições geram direito adquirido ao contribuinte que elas adimplir; (iii) impossibilidade de vinculação da receita de ICMS a fundo específico (art. 167, CF/88); (iv) violação ao art. 158, IV, CF/88, uma vez que não são previstos repasses aos Municípios; (v) criação de empréstimo compulsório por ente não competente para tanto (já que há previsão de manutenção do incentivo até que a obrigação de depósito seja amortizada, em espécie de devolução do valor assim arrecadado).

Ademais, o art. 4º do Decreto nº 45.810 acaba por imputar a obrigação de depósito a contribuintes que não são os beneficiários diretos do incentivo, pois determina que no caso de “benefício ou incentivo concedido às aquisições de contribuinte que goze de regime ou tratamento tributário especial, ou diferenciado, é o fornecedor remetente ou prestador, emitente do documento fiscal em que constar a redução ou não destaque do imposto, o responsável por realizar depósito no FEEF”.

Justamente por conta dessas diversas irregularidades, no último dia 30.11.2016, o juiz da 11ª Vara da Fazenda Pública do Estado do Rio de Janeiro concedeu liminar em Mandado de Segurança Coletivo para que a Fazenda fluminense se abstenha de exigir o depósito das associadas do CIRJ (Centro Industrial do Rio de Janeiro).

Acreditamos que a discussão a respeito desse novo tributo tem fortes argumentos a favor do contribuinte, mas está apenas iniciando. Considerando que diversos Estados possuem consideráveis déficits orçamentários, outras unidades federadas devem seguir o exemplo do Rio de Janeiro e socorrer-se do questionável fundo de equilíbrio, tal qual autorizadas pelo Convênio ICMS nº 42.