Publicado originalmente em outubro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Diego Cruz

No Diário Oficial da União de dia 23.09.2016 foi publicado o Decreto nº 8.853, que altera o Decreto nº 7.574/2011 e, portanto, as regras do Processo Administrativo Fiscal (“PAF”) Federal. O tema é relevante aos contribuintes brasileiros porque disciplina virtualmente todas as comunicações oficiais entre fisco e particulares.

Dentre as novas regras a serem adotadas, merecem destaques as seguintes:

A) A ampliação das funcionalidades do processo eletrônico

 A.1) A possibilidade de intimação dos contribuintes por meio digital (art. 2º, parágrafo único);.

A.2) Os processos de consulta poderão ser formulados por meio eletrônico (art. 91, parágrafo único);

 A.3) Os documentos que instruem os processos administrativos poderão ser digitalizados, sendo que sua autenticidade se dará por meio de certificado digital, com a possibilidade de descarte dos documentos físicos que já tiverem sido digitalizados, ressalvadas algumas hipóteses (arts. 147-A, 147-B e 147-C).

B) Da aplicação de descontos nos casos de pagamento e parcelamento de multas isoladas

 B.1) Foram acrescentados o parágrafo 3º ao art. 52 e parágrafo 4º ao art. 53, os quais determinam que, nos casos em que o contribuinte optar pelo pagamento do débito (art. 52) ou parcelamento (art. 53), os descontos previstos no caput dos artigos para os valores da multa de lançamento de ofício (50% no caso de pagamento e 45% no caso de parcelamento) serão estendidos às multas isoladas.

C) Do recurso de ofício em face das decisões que excluir contribuinte do polo passivo da autuação

 C.1) Foi acrescentado o parágrafo 3º ao art. 70, o qual prevê a necessidade de interposição de recurso de ofício (automático) pela autoridade competente nos casos em que houver exclusão de sujeito passivo de auto de infração lavrado em face de uma pluralidade de devedores, caso o débito esteja acima de valor a ser determinado por ato do Ministro da Fazenda.

 D) Dos processos de consulta

D.1) O art. 88 do Decreto ampliou o objeto dos processos de consulta, permitindo que o contribuinte possa elaborar consulta sobre a classificação fiscal de serviços e não apenas de mercadorias, as quais, como visto, poderão ser feitas por meio eletrônico;

D.2) As consultas passam a ter um prazo máximo para solução de 360 dias contados do protocolo do pedido (art. 95, parágrafo 2º);

E) Das compensações requeridas pelo contribuinte

 E.1) Revogado o art. 103 do Decreto nº 7.574/2014, o qual estabelecia que, quando dados ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela administração para a respectiva apresentação implicaria o arquivamento do processo, não havendo mais a previsão do arquivamento dos processos de compensação no caso de não atuação do contribuinte.

F) Compensação de Ofício pela RFB estendida a parcelamentos não garantidos

F.1) A compensação de ofício por parte da RFB ocorrerá nos casos de débitos não parcelados, ou parcelados sem garantia, inscrito em dívida ativa. A redação anterior só mencionava a necessidade de existência de débito em nome do contribuinte, sem qualquer alusão aos programas de parcelamento.

Um ponto a ser questionado nessa mudança é a possibilidade de que eventuais créditos sejam compensados com dívidas incluídas em parcelamento ordinário (que não precisam de garantia), uma vez que o contribuinte escolheu o parcelamento justamente para que não sofresse o desembolso imediato do valor da dívida. Essa previsão pode prejudicar contribuintes que pagam as parcelas em dia e necessitariam do crédito para fazer frente a outras demandas.

G) Dos Recursos Contra Decisão que Considerar a Compensação Não Declarada

G.1) O Decreto criou um novo dispositivo (art. 119-A), o qual diferencia o recurso em face de decisão que não homologar a compensação da decisão que considerar a compensação não declarada (art. 119).

Em face da decisão que considerar a compensação não declarada, caberá a interposição de recurso no prazo de 10 dias (Recurso Hierárquico – arts. 56 c/c 59 da Lei nº 9.784/99).

Nos moldes do parágrafo único, inciso, I do citado decreto, o Recurso Hierárquico, ao contrário do recurso contra decisão de não homologação, não terá efeito suspensivo e, ao invés de ser julgado pelo CARF, será julgado por titular da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do recorrente, fulminando o entendimento da possibilidade de protocolo de manifestação de inconformidade em face da decisão.

 H) Da Ampliação dos Poderes do Auditor Fiscal

Os poderes do Auditor Fiscal foram ampliados, possibilitando a ele:

H.1) assinar não só o auto de infração, como a notificação de lançamento que, anteriormente, cabia apenas ao chefe da unidade da RFB (art. 40), a qual poderá ser feita de modo eletrônico (Art. 40, parágrafo único);

H.2) determinar a baixa do arrolamento de bens (existente quando o auto de infração tiver valor maior que R$ 2.000.000,00 e superar 30% do patrimônio do devedor). Anteriormente tal atribuição só cabia aos chefes das Unidades da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo (art. 43, parágrafo 7º);

H.3) deferir a substituição de bens ou direitos arrolados, o que, anteriormente, cabia apenas ao chefe da unidade da Secretaria da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do contribuinte (art. 44, parágrafo 2º);

H.4) decidir acerca da homologação de compensação declarada pelo contribuinte, anteriormente possibilitado à “autoridade administrativa” (art. 112);

H.5) apreciar os pedidos de restituição, ressarcimento e reembolso dos tributos administrados pela RFB bem como da restituição relativa a direitos antidumping e a direitos compensatórios. Isso não cabe mais do chefe da unidade da Secretaria da RFB (art. 117);

H.6) Em observância ao Decreto nº 8.853 de 2016, a RFB emitiu, em 29.9.2016, a Instrução Normativa RFB nº 1661, na qual alterou a instrução Normativa RFB nº 1.300 de 20.11.2012, deixando claro em seus arts. 107 e 107-A que a competência para decidir sobre a restituição, ressarcimento, reembolso e compensação passa a ser do Auditor Fiscal, sendo certo que anteriormente, a IN só fazia menção às delegacias da RFB.

I) Dos bens arrolados

 I.1) Houve modificação no parágrafo 2º do art. 44 quanto aos requisitos para substituição de bens arrolados, sendo necessária a previsão expressa de que o bem substituto deverá ter valor igual ao superior ao do substituído respeitar uma ordem de prioridade definida pela Secretaria da RFB, mediante avaliação de perito indicado pelo órgão de registro do bem.

Observa-se que a redação anterior só previa o requisito da autorização do chefe de unidade da Secretaria da RFB;

I.2) O contribuinte poderá requerer, anualmente, reavaliação dos bens arrolados com o intuito de evitar excesso de garantia numa possível valorização dos bens, que será feito por perito indicado pelo próprio órgão de registo do bem, sendo certo que tal avaliação será paga pelo contribuinte (art. 44, parágrafo 3º).

Publicado originalmente em outubro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Frederico Silva Bastos

Em 14 de setembro, foi publicada a Instrução Normativa nº 1.658/2016 (“IN nº 1658”), alterando a Instrução Normativa nº 1.037/2010 (“IN nº 1037”) que relaciona exaustivamente os países ou dependências classificadas pela Receita Federal (”RFB”) como jurisdições com tributação favorecida (“paraísos fiscais”) e como regimes fiscais privilegiados.

No Brasil, considera-se paraísos fiscais os países que não tributam a renda ou que a tributam à alíquota máxima inferior a 17% (Portaria MF nº 488/2014), ou aqueles cuja legislação não permita o acesso a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade.

Por sua vez, são tratados como beneficiários de regimes fiscais privilegiados os contribuintes que gozem de tratamento em jurisdições que (i) não tributam a renda ou a tributam à alíquota máxima inferior a 17%; (ii) concedam vantagem de natureza fiscal a pessoa física ou jurídica não residente (a) sem exigência de realização de atividade econômica substantiva no país ou dependência, ou (b) condicionada ao não exercício de atividade econômica substantiva no país ou dependência; (iii) não tributam, ou o façam em alíquota máxima inferior a 17%, os rendimentos auferidos fora de seu território; ou (iv) não permitam o acesso a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade.

Os países listados pela Receita Federal como paraísos fiscais e como regimes fiscais privilegiados (Link para a lista completa) estão sujeitos a consequências tributárias específicas, dentre os quais se destacam:

Ao rol de paraísos fiscais estão as jurisdições de Curaçao, São Martinho e Irlanda. Por sua vez, foram excluídas as jurisdições das Antilhas Holandesas e de St. Kitts e Nevis. A IN nº 1.658/2016 também incluiu ao rol de regimes fiscais privilegiados as pessoas jurídicas constituídas sob a forma de holdings sediadas na Áustria, conforme abaixo:

A partir das alterações realizadas pela Receita Federal, em especial a inclusão da Irlanda, os contribuintes brasileiros que possuem negócios com parceiros nas jurisdições incluídas na lista de paraísos fiscais ou regimes fiscais privilegiados devem avaliar eventuais repercussões fiscais, conforme consequências apresentadas anteriormente.

Outro ponto da IN RFB nº 1.658/2016 que merece destaque é a definição do que se entende por “atividade econômica substantiva” para qualificação das sociedades holdings beneficiárias de regimes fiscais privilegiados (em especial para holdings dinamarquesas e holandesas).

Segundo a norma da Receita Federal, entende-se que as sociedades holding desses países desempenham atividade econômica substantiva quando possuem, no seu país de domicílio, capacidade operacional apropriada para os seus fins, evidenciada, entre outros fatores, pela existência de empregados próprios qualificados em número suficiente e de instalações físicas adequadas para o exercício da gestão e efetiva tomada de decisões relativas (i) ao desenvolvimento das atividades com o fim de obter rendas derivadas dos ativos de que dispõe; ou (ii) à administração de participações societárias com o fim de obter rendas decorrentes da distribuição de lucro e do ganho de capital.

A lista atualizada entrou em vigor na data de sua publicação, mas produzindo efeitos tão somente a partir de 01.10.2016.

Publicado originalmente em setembro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Katherine Borges Sato

A incidência de PIS/COFINS sobre receitas financeiras tem sido um ponto especial de controvérsia desde julho de 2015, quando o Decreto nº 8.426/2015 majorou sua alíquota total de 0% para 4,65%.

Publicado originalmente em setembro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Frederico Silva Bastos

A já famosa anistia, oficialmente Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (“RERCT” – Lei nº 13.254/2016), permite que pessoas físicas e jurídicas regularizem patrimônio no exterior não anteriormente declarado no Brasil, eximindo os contribuintes de cobranças possivelmente mais severas e, em especial, condenações criminais. Como o prazo para adesão encerra-se em 31.10.2016 e o procedimento envolve diversas etapas, aconselhamos os interessados a iniciarem o quanto antes esse processo. Destacamos abaixo as principais informações envolvidas.

Etapas necessárias à Regularização:

• Declaração (DERCAT) e Pagamento (30%) – até 31.10.2016

 A adesão ao RERCT compreende necessariamente a realização de dois passos: (1) apresentação de Declaração de Regularização Cambial e Tributária (“DERCAT”) e (2) pagamento de imposto e multa. Ambos devem ser completados até o dia 31.10.2016.

A DERCAT deverá ser preenchida e entregue exclusivamente por meio eletrônico, no âmbito do Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (“e-CAC”). Para tanto, o declarante deve possuir certificado digital.

Ao elaborar a DERCAT, o contribuinte deverá confirmar que (a) os bens ou direitos declarados possuem origem lícita; (b) não foi condenado em ação penal cujo objeto seja um dos crimes anistiados pelo RERCT; (c) era residente fiscal no país em 31.12.2014; e (d) em 13.01.2016, não era detentor de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas (nem seus respectivos cônjuges e/ou parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção).

O patrimônio a ser regularizado deverá ser declarado com base no seu valor em 31.12.14. No caso de offshore, o valor base será o do seu patrimônio líquido naquela data, de modo que os interessados deverão também providenciar imediatamente tal balanço, caso ainda não o possuam.

Para ativos de valor global superior a US$100.000,00 será ainda necessário que o declarante (pessoa física ou jurídica) indique na DERCAT a instituição financeira brasileira responsável por repassar as informações recebidas de instituição do exterior (via Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication – “SWIFT”) à RFB. Além disso, o contribuinte também deverá solicitar à instituição do exterior que envie o SWIFT à instituição brasileira indicada na DERCAT. O SWIFT é dispensado se o patrimônio no exterior se resume a cotas ou ações de offshore. Quanto a trusts, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) informa ser necessário o trâmite.

Com a transmissão da DERCAT o contribuinte já tem acesso à guia de pagamento do imposto e da multa devidos (guia DARF), a qual é preenchida automaticamente pelo sistema com base nas informações fornecidas. Independentemente da data de transmissão da DERCAT, a guia indica como vencimento o dia 31.10.2016.

• Retificação de declarações referentes aos anos de 2014 e 2015 e pagamento de impostos sobre rendimentos nestes anos – até 31.10.2016

Os recursos, bens e direitos constantes da DERCAT deverão também ser informados na (a) declaração retificadora de ajuste anual do imposto de renda (“DIRPF”) relativa ao ano-calendário de 2014 e 2015, no caso de pessoa física; (b) declaração (retificadora) da declaração de bens e capitais no exterior (“DCBE”) relativa ao ano-calendário de 2014 e 2015, no caso de pessoa física e jurídica; e (c) escrituração contábil societária, no caso de pessoa jurídica.

A retificação das declarações parte do princípio de que o patrimônio no exterior passará a existir, para fins fiscais brasileiros, em 31.12.2014. Desse modo, prováveis rendimentos auferidos desde 01.01.2015 deverão passar a ser considerados como base fiscal.

No caso de indivíduos que detenham investimentos em nome próprio no exterior (sem offshore), por exemplo, isso significa que as retificações de DIRPF deverão incluir não apenas a propriedade dos bens no exterior, mas também as rendas ali obtidas, as quais ensejarão mais impostos devidos de acordo com a sistemática do chamado carnê-leão. Se o pagamento desses impostos for realizado até 31.10.2016, eles serão acrescidos apenas de juros SELIC. Se o pagamento for realizado após o prazo de adesão, multa de mora de até 20% do valor do imposto também deverá ser paga.

• Etapas Futuras – após 31.10.2016

A partir da adesão, e enquanto houver a manutenção do patrimônio no exterior, os recursos, bens e direitos constantes da DERCAT deverão também ser informados na DIRPF e DCBE anualmente, no caso de pessoas físicas, e na DCBE e escrituração contábil societária, no caso de pessoas jurídicas.

 A eventual tributação dos rendimentos auferidos no exterior dependerá das regras tributárias convencionais, que variam de acordo com a espécie de ganho (resgate de investimentos, ganho de capital, variação cambial etc.), o tipo de beneficiário (pessoa física ou jurídica) e a disponibilidade do ganho para fins fiscais.

Contribuintes que possuam em seu patrimônio quotas ou ações de pessoas jurídicas estrangeiras (offshore) também deverão providenciar levantamento anual de balanço da entidade, para fins de cumprimento das obrigações acima.

Custo da Adesão

O patrimônio declarado com base em 31.12.14 será convertido para reais com base na cotação daquele dia (R$2,6562). Sobre esse montante serão calculados os 30% devidos (15% a título de imposto de renda e 15% a título de multa), sem quaisquer deduções. Apenas quando o patrimônio for inferior a US$10.000,00 por pessoa há isenção da multa de 15%.

Além dos 30% devidos sobre o valor em reais em 31.12.2014, serão também exigidos os impostos cabíveis sobre os rendimentos percebidos a partir de 01.01.2015, os quais podem variar entre 15% e 27,5% (no caso de indivíduos), conforme as normas fiscais convencionais.

Tributação apenas do saldo em 2014 (“foto”), ou de despesas anteriores (“filme”)

 A maior polêmica no contexto da Lei nº 13.254/2016 talvez seja sua base de tributação, especialmente depois de as autoridades fiscais terem oficialmente se posicionado por uma interpretação debatida pelos contribuintes.

Em apertada síntese, em relação a um mesmo ativo (exemplificativamente, uma conta de investimentos), o mercado vem interpretando como devido o imposto calculado apenas sobre o saldo de recursos em 31.12.2014 (“foto”), enquanto a Receita Federal do Brasil (“RFB”) e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) entendem que sejam também somados os saldos anteriores consumidos pelo contribuinte (“filme”).

A RFB declara ainda que sua competência se limitaria aos gastos dos últimos cinco anos, mas que para os efeitos da anistia criminal outros anos deveriam ser considerados.

Portanto, em nossa opinião, para que a opção seja uma decisão devidamente informada, os contribuintes interessados deverão estar a par dos riscos e custos ligados a cada um dos seguintes cenários:

• (“Foto”) Declaração considerando exclusivamente o patrimônio existente em 31.12.2014 (saldo de recursos na data + outros ativos já não mais existentes) = interpretação defensável, mas com necessária assunção dos riscos decorrentes de um contencioso fiscal e criminal;
• (“Filme Curta Metragem”) Declaração considerando o patrimônio existente em 31.12.2014 e eventuais gastos incorridos nos últimos cinco anos = Posicionamento de acordo com as manifestações da RFB, mas ainda persistindo risco criminal; e
• (“Filme Longa Metragem”): Declaração considerando o patrimônio existente em 31.12.2014 e eventuais gastos realizados nos últimos 12 ou 16 anos (a depender se além da evasão de divisas sempre presente também teria ocorrido crime de lavagem de capitais) = posicionamento conservador, contemplando prazos fiscais e criminais.

 Variação Cambial – Indivíduos

Para indivíduos optantes pela anistia, havendo ganho com a variação cambial existente entre 31.12.2014 e a data da repatriação integral ou parcial de recursos, a tributação seguirá a legislação fiscal convencional, que indica três alternativas:

(i) O ganho com a variação cambial é sempre isento para os valores mantidos em conta bancária não remunerada no exterior;

(ii) O ganho com a variação cambial também é isento quando o contribuinte tenha auferido os recursos originalmente em moeda estrangeira, ainda que depositados em conta remunerada no exterior; e

(iii) Caso os recursos tenham sido originalmente auferidos em reais, e não seja aplicável a exceção mencionado no item (i) acima, o ganho com variação cambial é tributado normalmente a título de ganho de capital.

No caso de recursos com origens parte em moeda nacional e parte em moeda estrangeira, a base de tributação deverá ser proporcionalizada respectivamente com tais origens.

Existem argumentos para que se defenda que sempre haveria isenção para recursos declarados no RERCT, mas este é terreno ainda não disciplinado nem pelo fisco nem pelos tribunais.

 Co-titularidade de Ativos e Beneficiário Efetivo

Na hipótese de bens possuídos em condomínio, a legislação determina que se busque identificar a exata parcela de recursos detida por cada um dos seus titulares. Na impossibilidade de se auferir as exatas parcelas individuais, os condôminos envolvidos deverão declarar parcelas idênticas. Em qualquer caso, sempre deve constar a identificação dos demais condôminos na DERCAT.

Desse modo, conforme já reconhecido expressamente pela RFB, se apenas um dos titulares é o real proprietário e beneficiário efetivo dos recursos (em uma conta corrente conjunta, por exemplo), somente este apresentará DERCAT, devendo indicar os demais titulares (os quais não deverão ser identificados como proprietários).

 Considerações finais sobre a DERCAT

A DERCAT é razoavelmente simples. Não há necessariamente espaço para a inclusão de informações detalhadas nem a obrigação de apresentar qualquer documentação adicional imediatamente. Contudo, a opção pelo RERCT importa a confissão dos débitos declarados e os documentos que amparam a declaração deverão ser conservados pelo prazo de cinco anos. Note-se que será́ excluído do regime o contribuinte que apresentar declarações ou documentos falsos, de modo que é absolutamente recomendável que os documentos comprobatórios sejam imediatamente colecionados e conservados.

A declaração de um contribuinte não abrange a situação de quem tenha participado, concorrido ou dado causa aos fatos. Quando existente, esse terceiro também deverá aderir ao respectivo programa de regularização para poder gozar dos seus benefícios legais.

Por fim, não obstante existam discussões acerca de uma possível extensão do prazo, isso demandaria nova lei, para o que todo o processo legislativo deveria ser percorrido novamente. Recomendamos que os interessados preparem-se para realizar a adesão dentro do prazo original.