+55 11 5225 8113

info@buenoecastro.tax

Guerra fiscal: qual o tamanho do risco às sociedades beneficiadas por incentivos fiscais revertidos no Judiciário?

Publicado originalmente em novembro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e José Mario David

Recentemente, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro considerou ilegal benefício fiscal relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”), tendo a maioria dos desembargadores condenado tanto o ex-governador do Estado, chefe do Executivo à época da concessão, como a empresa multinacional que gozou do incentivo a ressarcirem ao Erário o imposto que deixara de ser pago. Estima-se que a renúncia fiscal total possa ter alcançado R$ 1 bilhão.

Leia Mais

Tribunal autoriza divisão de débito ainda em discussão para cobrança antecipada da parcela definitiva

Publicado originalmente em outubro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira

Em julgamento recente, os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiram pela possibilidade de se realizar a cobrança antecipada de parcela do débito tributário não mais sujeita a modificações, ainda que o processo administrativo ainda se encontre sob discussão.

A decisão, plasmada no julgamento do Recurso Especial nº 1.597.129/PR, teve como objeto a incidência de juros e multa sobre débito da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) devido por distribuidora de energia elétrica. Em 1998, a empresa obteve decisão judicial favorável ao reconhecimento da imunidade tributária de suas receitas (base de cálculo da COFINS), passando a não estar mais obrigada ao recolhimento desta Contribuição Social. Contudo, por meio de ação rescisória (que rediscute, sob condições específicas, decisões judicias definitivas em que verificado vício ou erro), em 2000 a Fazenda Nacional conseguiu reverter o veredicto, tendo então a Receita Federal do Brasil (“RFB”) prosseguido com a cobrança relativa a 1995 e 1996, acrescida de multa e juros.

A empresa impugnou administrativamente a cobrança de multa e juros, mas já nas Câmaras Ordinárias do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) o julgamento foi pela possibilidade de cobrança dos encargos a partir de 2010, quando proferida decisão na ação rescisória da Fazenda Nacional.

A empresa recorreu à Câmara Superior do CARF, última instância de julgamento na esfera administrativa federal, porém teve seu recurso negado. A Fazenda Nacional  ainda aguarda julgamento quanto à possibilidade de cobrança de juros também para o período anterior a 2010.

Como seu recurso pendente de julgamento não alteraria a decisão relativa à cobrança a partir de 2010, que se tornou definitiva na esfera administrativa, a RFB promoveu a cobrança daqueles valores com base nos artigos 21, parágrafo 1º e 42, II do Decreto nº 70.235/1972, que regulamenta o processo administrativo na esfera federal.

A empresa impetrou Mandado de Segurança (“MS”) requerendo que a cobrança aguardasse o julgamento definitivo do processo pela Câmara Superior do CARF, mas teve seu pedido negado, assim como foram rejeitados os Embargos de Declaração então opostos. Em seu Recurso Especial ao STJ, que poderia reformar a decisão do TRF4, os Ministros da Segunda Turma, por unanimidade, rejeitaram novamente o pedido da empresa e mantiveram a possibilidade de cobrança parcial do débito, relativamente ao quinhão que não pode mais ser modificado na esfera administrativa.

Sobre essa decisão, destacamos: (i) embora não tenha sido proferida em sede de recurso repetitivo e, assim, não vincule os demais tribunais e magistrados do país, trata-se de importante precedente de tribunal que representa a instância máxima em questões de legalidade; (ii) em um momento de recessão econômica e notável diminuição da arrecadação tributária, o entendimento pode ser propício para acelerar a cobrança de débitos tributários por parte não apenas da União, mas também por Estados, Municípios e Distrito Federal; contudo (iii) o “fatiamento” do processo para prosseguir com a cobrança da parcela tida como definitiva não poderia permitir ao tribunal administrativo invadir  a competência exclusiva da autoridade administrativa de proceder ao lançamento fiscal, de modo que o entendimento deveria ficar restrito a situações em que, como a do precedente, existe evidente e explícita identificação do montante sedimentado como devido

Posicionamento do STJ sobre redirecionamento de execução fiscal em casos de dissolução

Publicado originalmente em outubro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Katherine Borges Sato

No final do mês passado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que julgará, em sede de Recursos Repetitivos, a matéria relativa aos requisitos que devem ser observados para que uma execução fiscal possa ser redirecionada aos sócios, em caso de dissolução irregular da sociedade.

De acordo com a sistemática de Recursos Repetitivos, a decisão proferida pelo STJ vinculará o julgamento de todos os processos que tratem da mesma matéria, mesmo aqueles em trâmite perante outros Tribunais do país. Por força legal, foi determinada a suspensão imediata do andamento dos respectivos processos até o posicionamento final do STJ.

Há muitos anos o STJ vem debatendo os requisitos a serem observados para o redirecionamento da execução fiscal em casos de dissolução irregular.

Já é pacífico no Tribunal, por exemplo, que a constatação de irregularidades no encerramento da sociedade possibilita que os sócios sejam responsabilizados por débitos ainda não quitados e decorrentes do exercício de atividades daquela. Este entendimento se justifica em face da obrigação legal que os sócios possuem de, quando do encerramento da empresa, procederem com a comunicação desse estado perante registros e órgãos públicos. Ao falhar nessa comunicação, incorre o sócio na disposição prevista pelo Art. 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN), que determina que diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado serão pessoalmente responsabilizados pelo pagamento de créditos fiscais decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ou seja, o tribunal já considera a dissolução irregular infração suficiente à responsabilização pessoal dos sócios.

A discussão que se debate, agora, se concentra em saber quais sócios poderiam ser efetivamente responsabilizados por dívidas de sociedade irregularmente encerrada.

Na prática, o Fisco vem requerendo o redirecionamento das execuções fiscais para quaisquer sócios identificados, independente dos mesmos terem composto, ou não, o quadro social da empresa no momento em que o seu encerramento irregular ocorreu.

A crítica que se faz a este posicionamento se respalda no fato de a própria lei tributária permitir a atribuição de responsabilidade do sócio apenas quando constatados (i) atos praticados com excesso de poderes e/ou (ii) infração à lei. Para que o sócio seja pessoalmente responsabilizado, portanto, devem ser apresentadas provas contundentes da sua direta participação na ilicitude (necessária demonstração do vínculo entre a atuação do sócio e a dissolução irregular, no caso).

Sobre este tema em específico, os precedentes do STJ vêm divergindo quanto aos requisitos que deveriam ser observados para atribuir a responsabilidade aos sócios. Enquanto alguns julgados determinam que apenas o sócio-gerente que integrava a sociedade à época de sua dissolução irregular poderia ser responsabilizado, outros responsabilizam também o sócio-gerente da época em que ocorridos os fatos geradores ensejadores do crédito tributário executado.

Alguns Tribunais do país, inclusive, vêm adotando uma terceira posição, a de que apenas os sócios-gerentes da sociedade na época da ocorrência dos fatos geradores poderiam ser responsabilizados.

A uniformização do tema caberá ao STJ pela sistemática repetitiva. É provável que prevaleça, ao menos, o requisito de que o sócio-gerente deveria compor o quadro da sociedade à época de sua dissolução irregular para ser responsabilizado.

O posicionamento também surtirá efeitos para as micro e pequenas empresas, que também estão sujeitas a serem dissolvidas irregularmente. Atenção deve ser feita, contudo, a uma recente decisão proferida pela 1ª Turma do STJ, a qual, ao julgar caso de responsabilidade de sócios de micro e pequenas empresas por débitos fiscais de sociedade regularmente extinta, concluiu pela atribuição de responsabilidade tributária aos sócios sem a necessidade de comprovação da prática de atos com excesso de poderes e/ou infração à lei.

Naquele caso, a Turma Julgadora, além de considerar o fato de a lei de micro e pequenas empresas permitir o encerramento regular da sociedade sem a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Fiscais, também deixou de aplicar o disposto no art. 135, III, do CTN, substituindo-o pelo Art. 134, IV, do CTN, que determina que, “nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: (…) VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas”.

Corretamente, a nosso ver, a Turma optou por limitar a extensão da responsabilidade dos sócios de micro e pequenas empresas aos valores por eles recebidos da sociedade irregularmente “liquidada”. Ou seja, a responsabilidade dos indivíduos de sociedade regularmente extinta não contempla o patrimônio pessoal dos sócios.

Decreto traz alterações importantes no processo administrativo tributário federal

Publicado originalmente em outubro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Diego Cruz

No Diário Oficial da União de dia 23.09.2016 foi publicado o Decreto nº 8.853, que altera o Decreto nº 7.574/2011 e, portanto, as regras do Processo Administrativo Fiscal (“PAF”) Federal. O tema é relevante aos contribuintes brasileiros porque disciplina virtualmente todas as comunicações oficiais entre fisco e particulares.

Dentre as novas regras a serem adotadas, merecem destaques as seguintes:

A) A ampliação das funcionalidades do processo eletrônico

 A.1) A possibilidade de intimação dos contribuintes por meio digital (art. 2º, parágrafo único);.

A.2) Os processos de consulta poderão ser formulados por meio eletrônico (art. 91, parágrafo único);

 A.3) Os documentos que instruem os processos administrativos poderão ser digitalizados, sendo que sua autenticidade se dará por meio de certificado digital, com a possibilidade de descarte dos documentos físicos que já tiverem sido digitalizados, ressalvadas algumas hipóteses (arts. 147-A, 147-B e 147-C).

B) Da aplicação de descontos nos casos de pagamento e parcelamento de multas isoladas

 B.1) Foram acrescentados o parágrafo 3º ao art. 52 e parágrafo 4º ao art. 53, os quais determinam que, nos casos em que o contribuinte optar pelo pagamento do débito (art. 52) ou parcelamento (art. 53), os descontos previstos no caput dos artigos para os valores da multa de lançamento de ofício (50% no caso de pagamento e 45% no caso de parcelamento) serão estendidos às multas isoladas.

C) Do recurso de ofício em face das decisões que excluir contribuinte do polo passivo da autuação

 C.1) Foi acrescentado o parágrafo 3º ao art. 70, o qual prevê a necessidade de interposição de recurso de ofício (automático) pela autoridade competente nos casos em que houver exclusão de sujeito passivo de auto de infração lavrado em face de uma pluralidade de devedores, caso o débito esteja acima de valor a ser determinado por ato do Ministro da Fazenda.

 D) Dos processos de consulta

D.1) O art. 88 do Decreto ampliou o objeto dos processos de consulta, permitindo que o contribuinte possa elaborar consulta sobre a classificação fiscal de serviços e não apenas de mercadorias, as quais, como visto, poderão ser feitas por meio eletrônico;

D.2) As consultas passam a ter um prazo máximo para solução de 360 dias contados do protocolo do pedido (art. 95, parágrafo 2º);

E) Das compensações requeridas pelo contribuinte

 E.1) Revogado o art. 103 do Decreto nº 7.574/2014, o qual estabelecia que, quando dados ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela administração para a respectiva apresentação implicaria o arquivamento do processo, não havendo mais a previsão do arquivamento dos processos de compensação no caso de não atuação do contribuinte.

F) Compensação de Ofício pela RFB estendida a parcelamentos não garantidos

F.1) A compensação de ofício por parte da RFB ocorrerá nos casos de débitos não parcelados, ou parcelados sem garantia, inscrito em dívida ativa. A redação anterior só mencionava a necessidade de existência de débito em nome do contribuinte, sem qualquer alusão aos programas de parcelamento.

Um ponto a ser questionado nessa mudança é a possibilidade de que eventuais créditos sejam compensados com dívidas incluídas em parcelamento ordinário (que não precisam de garantia), uma vez que o contribuinte escolheu o parcelamento justamente para que não sofresse o desembolso imediato do valor da dívida. Essa previsão pode prejudicar contribuintes que pagam as parcelas em dia e necessitariam do crédito para fazer frente a outras demandas.

G) Dos Recursos Contra Decisão que Considerar a Compensação Não Declarada

G.1) O Decreto criou um novo dispositivo (art. 119-A), o qual diferencia o recurso em face de decisão que não homologar a compensação da decisão que considerar a compensação não declarada (art. 119).

Em face da decisão que considerar a compensação não declarada, caberá a interposição de recurso no prazo de 10 dias (Recurso Hierárquico – arts. 56 c/c 59 da Lei nº 9.784/99).

Nos moldes do parágrafo único, inciso, I do citado decreto, o Recurso Hierárquico, ao contrário do recurso contra decisão de não homologação, não terá efeito suspensivo e, ao invés de ser julgado pelo CARF, será julgado por titular da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do recorrente, fulminando o entendimento da possibilidade de protocolo de manifestação de inconformidade em face da decisão.

 H) Da Ampliação dos Poderes do Auditor Fiscal

Os poderes do Auditor Fiscal foram ampliados, possibilitando a ele:

H.1) assinar não só o auto de infração, como a notificação de lançamento que, anteriormente, cabia apenas ao chefe da unidade da RFB (art. 40), a qual poderá ser feita de modo eletrônico (Art. 40, parágrafo único);

H.2) determinar a baixa do arrolamento de bens (existente quando o auto de infração tiver valor maior que R$ 2.000.000,00 e superar 30% do patrimônio do devedor). Anteriormente tal atribuição só cabia aos chefes das Unidades da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo (art. 43, parágrafo 7º);

H.3) deferir a substituição de bens ou direitos arrolados, o que, anteriormente, cabia apenas ao chefe da unidade da Secretaria da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do contribuinte (art. 44, parágrafo 2º);

H.4) decidir acerca da homologação de compensação declarada pelo contribuinte, anteriormente possibilitado à “autoridade administrativa” (art. 112);

H.5) apreciar os pedidos de restituição, ressarcimento e reembolso dos tributos administrados pela RFB bem como da restituição relativa a direitos antidumping e a direitos compensatórios. Isso não cabe mais do chefe da unidade da Secretaria da RFB (art. 117);

H.6) Em observância ao Decreto nº 8.853 de 2016, a RFB emitiu, em 29.9.2016, a Instrução Normativa RFB nº 1661, na qual alterou a instrução Normativa RFB nº 1.300 de 20.11.2012, deixando claro em seus arts. 107 e 107-A que a competência para decidir sobre a restituição, ressarcimento, reembolso e compensação passa a ser do Auditor Fiscal, sendo certo que anteriormente, a IN só fazia menção às delegacias da RFB.

I) Dos bens arrolados

 I.1) Houve modificação no parágrafo 2º do art. 44 quanto aos requisitos para substituição de bens arrolados, sendo necessária a previsão expressa de que o bem substituto deverá ter valor igual ao superior ao do substituído respeitar uma ordem de prioridade definida pela Secretaria da RFB, mediante avaliação de perito indicado pelo órgão de registro do bem.

Observa-se que a redação anterior só previa o requisito da autorização do chefe de unidade da Secretaria da RFB;

I.2) O contribuinte poderá requerer, anualmente, reavaliação dos bens arrolados com o intuito de evitar excesso de garantia numa possível valorização dos bens, que será feito por perito indicado pelo próprio órgão de registo do bem, sendo certo que tal avaliação será paga pelo contribuinte (art. 44, parágrafo 3º).