Direto ao ponto: A partir de 2027, quando a CBS passa a ser efetivamente cobrada, os Estados já anunciaram que vão incluí-la na base de cálculo do ICMS, e assim deve seguir até a extinção do imposto estadual, em 2033. Vemos chances reais de êxito na tese de exclusão, e as primeiras decisões favoráveis já apareceram. Mas a tese carrega um problema que o processo não resolve: o art. 166 do CTN. Para quem vende a outras empresas, em carteiras pulverizadas, vencer a ação pode significar pouco ganho efetivo de caixa. A tese faz mais sentido em vendas a consumidor final e em operações dentro do mesmo grupo econômico.
O que está em jogo
Durante a transição, ICMS e ISS convivem com a CBS (cobrada integralmente a partir de 2027) e com o IBS (ainda em escala de teste até 2028, ganhando peso a partir de 2029). A pergunta é simples: o ICMS incide sobre o valor da CBS destacada no documento fiscal? A resposta dos Estados também: sim. São Paulo, por exemplo, firmou em respostas a consulta que, em 2026, IBS e CBS ficam fora da base do ICMS por terem caráter meramente informativo, mas que a partir de 1º de janeiro de 2027 passam a integrar o “valor da operação”. Minas Gerais seguiu a mesma linha. O mesmo raciocínio se aplicaria, com as devidas adaptações, ao ISS dos Municípios.
A conta não é pequena. Com uma CBS na casa de 11% (a alíquota de referência ainda será fixada) e um ICMS efetivo de 21%, a inclusão representa uns 2% adicionais sobre o valor da operação, todos os meses, por até seis anos.
Por que vemos chances de êxito da tese do contribuinte
1) A premissa da reforma: tributo não é base de tributo. A reforma do consumo partiu da ideia de que os tributos não devem compor a base uns dos outros. A própria LC 214/2025 exclui expressamente o ICMS e o ISS da base de cálculo de IBS e CBS (art. 12, § 2º), e a Constituição, na redação da EC 132, submete o novo modelo ao princípio da neutralidade. Seria no mínimo incoerente o sistema blindar a CBS contra o ICMS e admitir o caminho inverso. Se a CBS não é sequer receita do vendedor para fins contábeis, porque assumir que ela é relevante para ser base de outro imposto?
2) A tese do século. O STF, ao excluir o ICMS da base do PIS e da COFINS (Tema 69), afirmou que o imposto destacado é mero ingresso transitório, que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte. A CBS, cobrada “por fora” e desenhada para ser retida na liquidação financeira (o split payment), é o exemplo mais nítido dessa lógica: em muitos casos o vendedor sequer chegará a dispor do valor.
Por que não é uma tese fácil
O ICMS tem uma longa tradição de incidir sobre tudo, inclusive sobre ele mesmo (o cálculo “por dentro”, validado pelo STF) e sobre o PIS e a COFINS embutidos no preço, cuja exclusão o Judiciário já recusou. Os Estados vão sustentar que a CBS é só mais um componente do preço cobrado do comprador e que a tese do século tratou do conceito de receita, não do valor da operação. Vão lembrar, ainda, que a Constituição, ao vedar que o IBS integre a base de outros tributos, mencionou apenas tributos federais. O contribuinte pode alegar que CBS e IBS não estão na receita da empresa e foram concebidos como legítimos tributos “por fora”. Mas o debate é legítimo dos dois lados, e não deve ser resolvido rapidamente.
Como litigar
Como os Estados já se posicionaram de forma categórica, não há espaço para solução administrativa: o único remédio é judicial. Daí decorrem duas consequências práticas.
1) Uma ação por Estado. Tratando-se de tributo estadual, o contribuinte precisa litigar em cada Estado em que mantém estabelecimento contribuinte (e, no caso do ISS, em cada Município relevante). Não há atalho nacional, e as decisões podem divergir.
2) Mandado de segurança. Ao menos na fase de conhecimento, a tese depende apenas da análise do direito, não de fatos ou provas. Isso permite o mandado de segurança, que livra a empresa do risco de honorários de sucumbência. A ressalva é que o MS não necessariamente devolveria em dinheiro o que foi pago a mais. Afinal, via de regra, ele reconhece o direito de compensar o indébito, e só após o trânsito em julgado. Optar por executar judicialmente o mérito de uma sentença procedente em MS é algo ainda debatido. Logo, a utilidade maior demandaria suspensão imediata do tributo via liminar ou sentença favorável. O depósito do tributo expõe a empresa a discussões sobre a correção deste, sua indedutibilidade para fins de IRPJ/CSLL e suficiência do depósito em caso de derrota. De qualquer forma, para quem quer estar protegido desde janeiro de 2027, o momento de decidir é agora.
O grande obstáculo: o art. 166 do CTN
Ganhar a tese e aproveitar a vitória são coisas distintas. O ICMS é tributo que, por natureza, transfere o encargo ao comprador. Para esses tributos, o art. 166 do CTN condiciona a devolução à prova de que o vendedor assumiu o encargo, ou à autorização expressa de quem o suportou. E isso afeta os dois cenários possíveis.
1) Sem liminar, vitória apenas ao final. Recuperar o ICMS pago sobre a CBS exigirá provar que ele não foi repassado no preço ou obter a autorização dos compradores. Com clientes numerosos e pulverizados, colher essas autorizações é trabalho hercúleo, além de um tema a negociar: o comprador racional condicionará sua autorização a uma participação no êxito.
2) Com liminar ou sentença favorável no curso do processo. A empresa passa a destacar ICMS menor. Se a decisão for cassada, a diferença será cobrada da vendedora, que não terá como repassá-la retroativamente aos clientes. A prudência impõe manter o preço líquido de ICMS e provisionar a contingência, o que em tese ou corrói o ganho ou diminui o crédito do comprador a troco de aumento no preço da mercadoria (e eventual exposição quanto a formação da NF). Essa fricção sistêmica e comercial não pode deixar de ser avaliada.
Esse último ponto revela algo importante sobre a economia da tese. Numa cadeia não cumulativa, o ICMS adicional que o vendedor recolhe sobre a CBS vira crédito do comprador. O custo efetivo se concentra onde esse crédito não é aproveitado: na venda a consumidor final, nas aquisições para uso e consumo e nos contribuintes com crédito acumulado. Nas etapas intermediárias, reduzir o destaque é, em boa medida, transferir o problema para o cliente.
E as Procuradorias já perceberam o ponto: em processo recentemente noticiado, o Estado levou o argumento do art. 166 aos autos. Na prática, o contribuinte pode ganhar a tese e, oportunamente, ter de enfrentar essa dificuldade na hora de converter a vitória em caixa.
Direto ao ponto: A tese é boa e merece análise, mas não serve para todos. Ela faz mais sentido (i) em vendas a consumidor final, em que não há crédito a jusante e o preço tende a ser formado independentemente do destaque do imposto; e (ii) em operações entre empresas do mesmo grupo econômico, em que a autorização exigida pelo art. 166 é mera formalidade e a discussão sobre o crédito do comprador fica dentro de casa. Para quem vende a outras empresas, com carteira pulverizada, recomendamos cautela: a ação pode até ser vencida, mas o custo de transformar a vitória em caixa tende a superar o benefício. Antes de ajuizar, vale mapear os Estados envolvidos, o perfil de clientes por canal e, sobretudo, quanto do ICMS sobre a CBS efetivamente fica com a empresa. Só esse valor justifica a ação.