Pauta 2022 do STF e rotina de modulação exigem cautela e proatividade

Em primeiro lugar: cautela! Teses relevantes com julgamento agendado até junho

Foi-se o tempo em que teses tributárias com repercussões valiosas a contribuintes e entes arrecadadores eram julgados exclusivamente em sessões do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), com sustentações orais “ao vivo” e longas exposições de votos dos Ministros. Embora o chamado Plenário Virtual já fosse previsto antes da pandemia, com ela instaurada tornou-se regra o uso desse expediente para definição de veredictos bilionários em termos de impactos. 

Nesse novo normal do STF, os votos dos julgadores são alimentados no sistema durante a semana em que instaurada a sessão virtual, e os contribuintes seguem acompanhando dia a dia o placar, quase como que candidatos aguardando a lista de aprovados em exame vestibular. Ocasionalmente, um julgamento é interrompido a pedido de um dos Ministros para que seja retomado, com placar zerado, em sessões presenciais.

Como toda mudança, a rotina virtual do tribunal não fica alheia a críticas. De fato, é algo desafiador encontrar o fio condutor do julgamento quando os Ministros deixam de ter a dinâmica construtiva de um debate (por vezes acalorado) entre suas opiniões, ali, face a face. Restam “apenas” os argumentos em seus votos escritos, cabendo às partes eventuais embargos para os esclarecimentos cabíveis.

Por outro lado, o Plenário Virtual tem seus méritos reconhecidos. Além de não representar uma perda preocupante na qualidade dos julgamentos ali desenrolados, há um inegável ganho de produtividade. Em um país de tantas pluralidades, a morosidade do Judiciário é reconhecida por todos, inclusive o próprio. Difícil não elogiar, então, uma rotina que permita o desafogamento de temas há muito na fila de espera da corte.

Por isso, talvez nunca tenhamos visto tantas teses tributárias sendo definidas pelo STF como nos anos de 2020 e 2021. A depender da pauta anunciada para o primeiro semestre deste ano, 2022 será mais um ano em que os tributaristas estarão bem ocupados apenas com a atualização dos julgamentos e compreensão de seus efeitos (vide resumo gráfico com os destaques).

Aos contribuintes, verdadeiros afetados pelas decisões do Supremo, cabe atentar-se para os temas que constam dessa agenda. Nas datas em questão pode surgir a necessidade de uma provisão ser constituída, outra ser revisada, uma rotina ser revisitada. Quanto a eventuais ganhos, não basta aguardar. É necessário agir prontamente.

Em segundo lugar: proatividade. A onipresente modulação impõe que ganhos potenciais sejam requeridos imediatamente, não quando já reconhecidos no STF

Em relação aos contribuintes, existe um agravante que desaconselha uma postura passiva: tal qual vem crescendo o número de teses julgadas pelo STF em cada ano, é hoje muito mais frequente, quiçá onipresente, que a Corte se utilize da chamada modulação de efeitos para restringir os impactos de seus julgados. E isso normalmente é em desfavor das empresas.

Em resumo, ainda quando uma tese tributária é julgada favoravelmente aos contribuintes, o STF vem utilizando a modulação para evitar danos maiores aos cofres públicos, impedindo que todos os afetados pudessem ingressar em juízo requerendo a aplicação do precedente em seu favor para recuperar os recolhimentos dos cinco anos anteriores à inicial da ação, tidos por inconstitucionais de acordo com o raciocínio da própria Justiça.

Se no início a modulação era uma regra excepcional, ao menos nos temas tributários ela virou a regra. Supostamente buscando preservar a segurança jurídica, o STF usa e abusa do instituto. Tanto a ponto de seus maiores críticos fazerem uma ponderação relevante: seguindo a ferro e fogo a lógica usada pela Corte para aplicar a modulação, os julgados acabam incentivando aventuras dos entes arrecadadores. Afinal, se o mero efeito negativo nas contas públicas for suficiente para justificar a modulação e impedir a repetição do indébito geral, quanto maior for o erro cometido pelos Poderes Legislativo ou Executivo maior o impacto de sua reversão e, consequentemente, menor a chance da correção imposta pelo STF ter efeitos retroativos. Uma armadilha que apenas beneficia os maus administradores públicos.

Infelizmente, o STF também foi sendo criativo no uso da modulação. Originalmente, ela era aplicada respeitando o direito dos contribuintes que já possuíam ação própria discutindo a mesma tese, desde que essa tese tivesse sido distribuída até a data de publicação do acórdão (algo que pode demorar alguns meses depois de finalizado o julgamento e tornado público o veredicto). Tentando frear a corrida ao judiciário daqueles que, cientes do julgamento da tese, ainda não possuíam medida própria, a modulação passou a usar como data de corte a de publicação da ata de julgamento, posterior a sessão, mas anterior ao acórdão propriamente dito. Por fim, a data em que o veredicto foi formado passou a ser o limite, mas, em casos excepcionais (por ora), já se permitiu que mesmo as ações em trâmite antes do julgamento fossem afetadas pelo julgamento do STF – ou seja, o contribuinte se antecipou e ingressou com ação própria, mas esta foi igualmente desprestigiada pelo tribunal (caso do ITCMD sobre ativos no exterior). Além de frear ao máximo as ações preexistentes (alterando a data de corte para aplicação da modulação sobre estas), virou lugar comum o Supremo permitir que as inconstitucionalidades por ele mesmo desmascaradas sejam mantidas por mais algum tempo (como foi o caso do ICMS Difal, mantido por dez meses após o julgamento do tema).

Mas não adianta lamentar.

Conclusão: planejamento e ação

Aos contribuintes cabe estarem cientes das novas regras do jogo e se preparem. Em termos práticos, vale então (a) observar o calendário de teses que serão julgadas e, (b) para aquelas que possuem potencial à empresa, buscar valer seu direito distribuindo o quanto antes a medida adequada, levando em consideração as variáveis sempre oportunas para isso (potencial de ganho com economias futuras e ressarcimentos vis a vis custos do processo e eventual risco de sucumbência, readequação de relações com fornecedores e clientes, etc).