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ICMS-Difal: oportunidade de economia relevante para vendas e compras interestaduais

O que está em jogo: Deixar de recolher ICMS Difal durante 2022 (e recuperar o pago desde 2017). Em 2021 o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS (ICMS Difal) com base meramente em Convênio CONFAZ, ou seja, sem que haja Lei Complementar (LC) regulando o tema. Para evitar prejuízos imediatos aos Estados afetados, a corte limitou os efeitos do julgado, que passaria a valer apenas a partir de 2022.

Logo, só poderia haver cobrança do imposto em 1º de janeiro deste ano se uma LC fosse aprovada até em setembro de 2021, dado o princípio da anterioridade, que proíbe a cobrança do imposto no mesmo ano em que criado ou majorado, e nunca em menos de 90 dias. Embora a LC 190 tenha vindo cumprir aquela função, ela só foi sancionada e publicada em janeiro de 2022, de modo que os Estados estariam impedidos de cobrar o ICMS Difal durante todo este ano. Logo, os contribuintes podem requerer não recolher ICMS Difal durante todo 2022, sendo que no caso do ICMS Difal tradicional, por não se aplicar a modulação do STF, existe ainda o direito de se pedir o ressarcimento de todo imposto pago nos últimos cinco anos, tal qual exposto por nosso sócio Matheus Bueno em diversas matérias na mídia (leia-as aqui, aqui, aqui e aqui).

A quem interessa: compradores e vendedores em operações interestaduais com bens não revendidos (ativos e bens de uso e consumo). Embora o STF tenha julgado o tema analisando o ICMS Difal criado na Emenda Constitucional de 2015 que impôs a cobrança nas vendas interestaduais a consumidores finais não contribuintes regulares de ICMS (caso típico do ecommerce), o raciocínio é também aplicável para as vendas interestaduais a contribuintes de ICMS que usam as mercadorias como ativos ou bens de uso e consumo (ICMS Difal que existia desde a Constituição de 1988 e foi sempre cobrado sem LC prevendo-o, até o advento da LC 190). Logo, tanto os fornecedores de mercadorias para consumidores finais de outros Estados (ecommerce) quanto as empresas adquirentes de ativos e bens de uso e consumo de outros Estados (ICMS Difal tradicional) podem buscar aquele direito a não recolhimento e/ou eventual ressarcimento do imposto durante 2022, sendo que no caso do ICMS Difal tradicional, por não se aplicar a modulação do STF, existe ainda o direito de se pedir o ressarcimento de todo imposto pago nos últimos cinco anos, tal qual exposto por nosso sócio em matérias na mídia (leia aqui, aqui e aqui).

Qual o valor envolvido: até 15% do valor da mercadoria. Considerando que o ICMS difal representa a diferença entre a alíquota interestadual que incidiu na venda e a alíquota interna do Estado de destino, o valor do imposto normalmente representa entre 6% e 11% do preço da mercadoria, mas esse percentual pode chegar a até 15%.

O que deve ser feito: ingressar em juízo. Considerando a postura combativa dos Estados, que defendem não se tratar de aumento ou criação de imposto e, portanto, desnecessidade de observância do princípio da anterioridade, as empresas acabam tendo de se socorrer do Judiciário, seja buscando a suspensão de cobranças futuras, seja também buscando o ressarcimento do que foi pago indevidamente desde 2017 (no caso do ICMS Difal tradicional: vendas interestaduais a consumidores finais contribuintes do ICMS). Em qualquer hipótese, vale recordar que o ICMS impacta diretamente no preço do adquirente, de modo que se as medidas forem buscadas pelos fornecedores é necessário avaliar não apenas a legislação e postura do Estado de destino, mas eventuais impactos na política de preços e a comprovação do não repasse do encargo, ou autorização do adquirente para o pedido de ressarcimento.