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PIS/COFINS na base do PIS/COFINS: o que está em jogo na discussão?

Direto ao ponto: um dos filhotes da “Tese do Século” pode representar um alívio para o caixa das empresas e vem ganhando força no cenário jurídico. Trata-se da tese que autoriza a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo. O que está em jogo é o conceito de receita bruta ou de faturamento, únicas materialidades possíveis para a incidência das contribuições.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF/88), o PIS foi recepcionado pelo seu artigo 239. A COFINS, por sua vez, nasceu em substituição ao extinto Finsocial, através da LC 70/91, tendo por base o artigo 195, inciso I, b, da Constituição. Da mesma forma, previu-se como sua base de cálculo o faturamento das empresas.

Vejam que, PIS e COFINS possuíam a mesma base de cálculo. Alterações e discussões posteriores relacionadas ao conceito e à extensão da base de cálculo de ambos os tributos passaram a ser sentidas tanto pelo PIS quanto pela COFINS, de forma conjunta e igualitária. 

Em 1998, a base de cálculo do PIS e da COFINS sofreu uma nova alteração. Com a edição da Lei nº 9.718/98, o legislador tratou de alargar (ainda que à época sem embasamento constitucional para tanto) a base de cálculo dessas contribuições sociais, equiparando o conceito de “faturamento” ao conceito de “receita bruta”.

Ocorre que, no julgamento dos Recursos Extraordinários nº 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do indevido alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS promovido pela Lei nº 9.718/98, haja vista que tal Lei teria extrapolado a matriz constitucional dessas contribuições sociais que restringia a hipótese de incidência ao conceito de “faturamento” e não ao conceito de “receita bruta” das empresas.

Apesar da vitória dos contribuintes, a Emenda Constitucional (EC) nº 20/98 já havia expressamente incluído na redação do art. 195, inc. I, b, da CF/88 a “receita” como novo possível fato gerador do PIS e da COFINS. 

Apenas com essa alteração promovida pela EC 20/98 é que houve o alargamento constitucional da base de cálculo do PIS e da COFINS, que, então, passaram a poder incidir tanto sobre o “faturamento” quanto sobre a “receita bruta” das empresas. 

Já com base na nova redação constitucional foram promulgadas as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 para a apuração do PIS e da COFINS, como regra geral, sob o regime da não-cumulatividade, prevendo a “receita bruta” como base de cálculo dessas contribuições sociais. 

Contudo, com o advento da Lei nº 12.973/2014, que conferiu nova redação ao art. 1º e ao respectivo § 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, foi alterada a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, bem como o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/1977, que passou a incluir os tributos incidentes sobre a própria receita bruta.

Ocorre que, os tributos incidentes sobre a receita bruta não constituem verdadeira receita dos contribuintes, mas, sim, mero ingresso de valores que são repassados ao fisco federal e que não se incorporam ao seu patrimônio jurídico.

Nasce desse entendimento a tese que vem defendida pelos contribuintes no Judiciário, da não inclusão do PIS e da COFINS, enquanto tributos incidentes sobre a receita bruta, em suas próprias bases de cálculo. O que está em jogo é o conceito de receita bruta ou de faturamento, únicas materialidades possíveis para a incidência das contribuições, nos termos da regra matriz prevista na CF/88.

Como dito, o PIS e a COFINS não representam nem receita nem faturamento. No entanto, são incluídos em suas próprias bases de cálculo como se receita ou faturamento fossem.

A tributação pelo PIS e pela COFINS sempre se pautou na efetiva entrada de receitas no patrimônio da empresa. Não se trata, porém, de qualquer entrada, que pode se referir tanto a recebimento de crédito já contabilizado, quanto à entrada temporária de recursos (pertencentes a terceiros), ou mesmo a receitas propriamente obtidas.

Meros ingressos ou meras entradas não são considerados faturamento porque não integram definitivamente o patrimônio da pessoa jurídica, e é justamente este raciocínio que deve ser aplicado para as receitas, cujo conceito não se confunde e nem pode compreender o conjunto de todos os ingressos que venham a ocorrer no curso das atividades desempenhadas pela empresa ou entidade, sob pena de se tributar expressões pecuniárias não condizentes com os contornos constitucionais do PIS e da COFINS.

A entrada patrimonial (ingresso) é gênero da qual a receita é espécie

O que está em jogo é o conceito de receita e faturamento, lembremos! Esses conceitos derivam do direito comercial e não podem ser utilizados de maneira distinta pelo direito tributário. Assim, a natureza de receita é condição para o reconhecimento e inclusão de valores na base de cálculo do PIS e da COFINS. Caso não haja a caracterização da entrada de valores a título de “receita”, deverão os mesmos ser excluídos da base de cálculo dessas contribuições sociais

Tratar o valor da própria contribuição ao PIS e da COFINS como se receita fossem, a fim de determinar a inclusão daquelas parcelas nas bases de cálculo dessas mesmas contribuições – por se tratar de tributo que circula pela contabilidade da pessoa jurídica e que, posteriormente, é repassado aos cofres federais – configura um exemplo de mero ingresso de caixa que não pertence ao contribuinte, ou seja, que não é incorporado ao seu patrimônio. Isto é, em se tratando de receita pública (pertencente à União), é necessário que o Judiciário se manifeste para reconhecer a necessidade de sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Incluir o valor das próprias contribuições na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS significaria entender que os contribuintes “faturam/auferem PIS e COFINS”, ideia que, por si só, se mostra completamente descabida. Se alguém fatura ou aufere PIS e COFINS, certamente esse alguém é o Estado e não o contribuinte.

Importante dizer que não é possível a edição de lei, tal qual a de nº 12.973/2014, para legitimar essa pretensão arrecadatória da União sobre o valor das próprias contribuições.

É dizer que tanto os recolhimentos da contribuição ao PIS e da COFINS feitos sob a égide da primitiva redação do art. 195, I, da Constituição Federal (isto é, antes da Emenda Constitucional nº 20/98), que determinava a incidência destas contribuições sobre o faturamento das empresas, quanto os recolhimentos posteriores à referida emenda, feitos sob a redação da alínea “b”, do inciso I, do art. 195, da CF/88, que determina incidência dessas contribuições sobre todas as receitas da empresa (e não apenas as resultantes do faturamento stricto sensu), não estão autorizados sobre ingressos que não constituam riqueza própria, leia-se receita ou faturamento, do contribuinte, sob pena de violação da matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS que permanece inalterada, não tendo sofrido qualquer alargamento.

Mas não é só. Está em jogo também o sistema de precedentes fixado em 2015 com a edição do já não tão novo Código de Processo Civil e, com isso, da vinculatividade das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral. Isso porque, o Plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, definitivamente consolidou a tese jurídica de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.

Na ocasião, o Supremo decidiu, em caráter definitivo, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir dessa mesma interpretação dos conceitos constitucionais de “faturamento” e “receita” previstos textualmente no artigo 195, I, b, da Constituição Federal, tendo sido assentado que os valores a título de ICMS não integram o conceito de faturamento e de receita, não podendo, portanto, comporem a base de cálculo das aludidas contribuições.

Ao assim proceder, o Supremo Tribunal Federal pacificou a matéria, encerrando definitivamente o contencioso acerca do tema, que, a partir de então, deveria passar a ser abalizado por uma tese jurídica fixada em “repercussão geral”.

Resta saber se o mesmo STF observará o entendimento por ele próprio firmado, reconhecendo-se que os contribuintes teriam o direito de excluir o valor do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, por ser receita da União, e não do contribuinte, não podendo compor o faturamento – base de cálculo dessas contribuições.

  1. Artigo publicado anteriormente no JOTA.