Direto ao ponto: O TJ-SP confirmou o entendimento do STJ de que não incide ISS sobre a renda decorrente da compra de direitos creditícios por sociedade de factoring. O entendimento é importante por trazer, novamente, a antiga discussão sobre obrigação de dar versus obrigação de fazer, bem como a questão tangencial de não incidência de ISS sobre cessão de direitos.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJ-SP”) decidiu, em sede de ação coletiva, que atividade de factoring engloba tanto a prestação de serviços (administração, cobrança e correlatos), quanto a aquisição, pela sociedade faturizadora, de títulos creditícios dos clientes faturizados. A jurisprudência do STJ (REsp 998.566/RS) consignou que o ISSQN incide apenas sobre o preço dos serviços prestados, não havendo que se falar na tributação em relação à renda auferida pela compra de direitos creditícios em razão de tal atividade não configurar prestação de serviço.
Portanto, acertada a sentença ao determinar a exclusão do lucro obtido pela empresa decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição dos títulos e o montante por eles recebido da base de cálculo do imposto em apreço.
O caso envolvia a Associação Nacional de Fomento Comercial – ANFAC e o Município de São Paulo no que tange a incidência do ISSQN sobre o lucro por elas auferida em razão do deságio na aquisição dos créditos das empresas faturizadas, excluindo referido valor da base de cálculo para fins de cobrança da exação sobre a prestação de serviços de factoring.
O cerne da questão, portanto, versava sobre o valor relativo ao fator de deságio adotado na aquisição de créditos de terceiros da base de cálculo do ISSQN sob o argumento de que tal atividade não configura prestação de serviços.
Importante destacar que não se pretendeu obter a declaração da inconstitucionalidade do artigo 7º, da Lei Complementar nº 116/03 c/c os itens 10.04 e 17.23 da Lista de Serviço Anexa, mas sim, ver declarada a inexigibilidade da relação jurídico-tributária no tocante à inclusão do deságio no núcleo de incidência do ISSQN.
Buscou-se, na realidade, a correta interpretação de dispositivos infraconstitucionais incidentes sobre a relação jurídico-tributária estabelecida entre as associadas e o Fisco Municipal.
Entende-se por factoring o contrato por meio do qual o empresário transfere a uma instituição financeira (que não precisa ser, necessariamente, um banco) as atribuições atinentes à administração do seu crédito. Algumas vezes, esse contrato também envolve a antecipação desse crédito ao empresário. Ou seja, a instituição financeira orienta o empresário acerca da concessão do crédito a seus clientes, antecipa o valor dos créditos que o empresário possui e assume o risco da inadimplência desses créditos.
Assim, a atividade engloba tanto a prestação de serviços (administração, cobrança e correlatos), quanto a aquisição, pela sociedade faturizadora, de títulos creditícios do cliente faturizado.
A jurisprudência do STJ consignou que o ISSQN incide apenas sobre o preço dos serviços prestados, não havendo que se falar na tributação em relação à renda auferida pela compra de direitos creditícios em razão de tal atividade não configurar prestação de serviço (vide REsp 998.566/RS.
Portanto, andou bem o TJ-SP ao deixar claro que a compra de direitos creditícios não enseja a incidência de um imposto sobre “serviço”. Aqui não há obrigação de fazer, mas sim de dar – envolvendo, inclusive, um direito (de crédito). Importante, portanto, utilizar esse racional quando o STJ tentar em julgados isolados reverter o entendimento consolidado de que ISS incide sobre “obrigações de fazer”, bem como buscar tributar cessão de direitos por tal imposto municipal. Vale lembrar que diversos julgados do STJ deixam claro que ISS incide somente sobre obrigação de fazer. Assim, qualquer cessão ou aquisição de direitos não deve sofrer incidência do ISS, sob pena de contrariar outras decisões da corte superior.
Direto ao ponto: Esse entendimento do TJ-SP se ramifica para outras discussões envolvendo o ISS e freia o afã do STJ de ampliar o aspecto material da hipótese de incidência do ISS, na medida em que a corte superior possui julgados isolados nos quais entendeu que não somente sobre obrigações de fazer incide o ISS, o que permitiria sua incidência sobre cessão e licenciamento de direitos. Discordamos desse entendimento minoritário do STJ e torcemos para que os tribunais de justiça continuem aplicando o entendimento consolidado sobre o tema em questão, garantindo a segurança jurídica ao menos em instâncias inferiores, até que a corte superior consolide seu posicionamento atual.
