Novos créditos, nova tributação?

Direito ao ponto: as teses tributárias têm gerado caixa aos contribuintes em um momento importante, de grande instabilidade econômica. Mas, com isso, surge uma nova preocupação – e uma oportunidade para aqueles mais atentos! – o que fazer para reduzir a carga tributária sobre essa nova entrada?

Os contribuintes têm participado de uma forte corrida ao Judiciário para a recuperação de créditos, apostando nas teses tributárias. O objetivo central é questionar o entendimento do Fisco ou a aplicação da legislação fiscal com o objetivo de eliminar ou reduzir a carga fiscal suportada, além de recuperar o indébito tributário dos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação. Em muitas delas, os contribuintes têm se saído vencedores: exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afastamento das contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias e (não incidência de) IRRF sobre importações de serviços técnicos de país com acordo internacional, a título de exemplo.

A resposta não é nova: apostem em (novas) teses tributárias!

Nesse sentido, vem ganhando corpo no cenário jurídico-tributário a tese que objetiva afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre a taxa SELIC acrescida ao indébito tributário recuperado pelos contribuintes vencedores daquelas outras teses tributárias mencionadas no início desse artigo.

A Selic acumulada nos últimos 5 anos está na casa de 30%. Isso significa dizer que, aos créditos tributários recuperados pelos contribuintes foram somados, quando menos, 30% a título de juros e correção monetária, congregados na taxa SELIC.

A aplicação desse índice aos créditos tributários tem como propósito a recomposição do valor da moeda no tempo, via correção monetária, e a indenização do contribuinte por dano emergente, tendo em vista o prazo de indisponibilidade do montante recolhido indevidamente aos cofres públicos.

Tanto o valor do crédito, quanto o valor desse acréscimo, uma vez reconhecidos pelo contribuinte em sua contabilidade (outro tema controvertido) serão tributados pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sendo,   para esses dois últimos, à alíquota de 9,25%.

A contribuição ao PIS e a COFINS incidem sobre o total das receitas de qualquer natureza auferidas pela pessoa jurídica. Ocorre que a Receita Federal do Brasil tem desvirtuado o conceito de receita e exigido dos contribuintes o recolhimento dessas contribuições sobre valores acrescidos à título de juros de mora e correção monetária, ou seja, à taxa SELIC, acrescidos ao montante principal do indébito tributário original.

Nasce aqui a tese tributária que pode ser defendida pelos contribuintes nas Cortes brasileiras que, em termos financeiros, pode representar uma economia (e também uma eventual recuperação de créditos) de 9,25% sobre o valor da SELIC acrescida ao indébito tributário recuperado nos últimos 5 anos pela sociedade ou sobre aqueles créditos que ainda tenha a expectativa de recuperar.

Vejam que o PIS e a COFINS, de acordo com a sua regra matriz constitucional, somente podem incidir sobre o total de receitas recebidas pela sociedade ou então sobre o seu faturamento. Assim, é possível concluir que a redação do artigo 195 da Constituição Federal, por outro lado, não possibilita a incidência de contribuição social sobre um ingresso de valor que não represente receita ou faturamento do contribuinte, tal como o valor dos juros de mora e a correção monetária advindo da taxa SELIC sobre o indébito tributário, posto que visam neutralizar os efeitos da inflação e reparar o dano causado ao contribuinte, não implicando em aumento de seu patrimônio.

“Receita”, entendida como um plus jurídico que agrega um elemento positivo ao patrimônio, não pode contemplar valores que o contribuinte recebe pela atualização do indébito tributário pela taxa SELIC, tendo em vista que não guardam qualquer relação com as receitas pela contraprestação de suas atividades negociais.

Portanto, uma vez que a parcela relativa à taxa SELIC tem natureza indenizatória, correspondendo a mera recomposição patrimonial em razão dos danos sofridos pelo credor por ter sido privado de seu patrimônio durante um período – não implicando em qualquer incremento – não se amolda à base imponível das contribuições, o que autoriza os contribuintes ao ajuizamento de medida judicial para que tenham assegurado o seu direito ao afastamento da incidência do PIS e da COFINS sobre a SELIC.

Direito ao ponto: os contribuintes têm diante de si uma promissora oportunidade de economia fiscal, visto que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Recurso Extraordinário 1.063.187/SC, se manifestou em favor deles e definiu a inconstitucionalidade da exigência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC, recebidos em razão da repetição do indébito tributário, posto que não resultam em acréscimo patrimonial (Tema 962), entendimento plenamente aplicável para afastar a exigência de PIS e COFINS sobre a mesma parcela de SELIC. Foi dada a largada para mais essa corrida ao Judiciário!