Direto ao ponto: Neste mês de agosto finalmente transitou em julgado o precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito da “tese do século”, tendo sido sacramentado que o ICMS destacado nas notas fiscais (NF) de vendas não configura receita do contribuinte e, portanto, não deve ser considerado na base de cálculo de PIS e COFINS. Contudo, mesmo após mais de duas décadas, o tema não para de gerar discussões, sendo as mais recentes aquela relativa ao repasse da economia entre fornecedores e clientes, bem como recente pronunciamento da Receita Federal do Brasil (RFB) ameaçando a tomada de créditos de PIS/COFINS não cumulativos na entrada de mercadorias revendidas ou utilizadas como insumo.
Reflexos econômicos da tese do século: precificação nas vendas a clientes (e negociação das compras com fornecedores)
Uma vez encerrada a tese a respeito da exclusão do ICMS da base de PIS/COFINS, o horizonte parecia claro e positivo aos contribuintes. Afinal, além de a modulação ter se limitado à data de 2017, quase já atingida pela decadência, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), mesmo antes da publicação do acórdão, jogou a toalha e autorizou os procuradores de todo país a não mais litigarem no tema. Assim, mesmo àqueles que não possuíam medidas judiciais distribuídas foi permitida a recuperação do crédito relativo aos pagamentos a maior ocorridos no passado.
Para além do indébito a recuperar, o reconhecimento da tese significaria uma sensível economia no PIS/COFINS a pagar no futuro, pelo que se tornou comum uma discussão comercial entre clientes e fornecedores afetados pelo paradigma no que se refere ao repasse dessa economia nos preços das mercadorias transacionadas.
Se por um lado é lógica a premissa de que a economia de carga do vendedor aumente seu lucro, o repasse do ganho aos clientes é, a princípio, uma liberalidade do contribuinte. Não existe para o PIS/COFINS a lógica de tributos indiretos destacados em NF, como ICMS e IPI, para os quais o próprio Código Tributário Nacional condiciona a repetição do indébito à prova de que não houve o repasse no preço aos compradores, ou que estes autorizam expressamente o contribuinte ao ressarcimento. Da mesma forma, a economia futura com a tese do século é tema privado, pertinente às partes envolvidas, como qualquer negociação comercial. Naturalmente, é um argumento razoável do cliente requerer desconto se uma das variáveis da relação (custo fiscal do fornecimento) foi alterada, mas ela se mistura com tantas outras variáveis e, ao final, a lei do mercado prevalecerá, seja alterando a demanda, permitindo a entrada de novos concorrentes, etc.
A exceção ocorre quando há na relação entre as partes uma cláusula de equilíbrio econômico. Essa cláusula pode sim ser uma variável importante nessa negociação entre as partes, pois a decisão do judiciário é notória e valiosa e pode significar que o fornecedor tenha de repassar ao menos parte da economia aos seus clientes. Ainda que sempre se possa discutir o equilíbrio contratual mesmo sem cláusula expressa, essa briga fica muito facilitada se a lógica estiver explícita na relação. O mesmo ocorreria em relações com preços regulados, como no fornecimento de telefonia ou energia, também onerados pelo ICMS. Nestes exemplos, contudo, o que temos visto é a interferência das agências reguladoras, seja reavaliando as tarifas correntes, seja disciplinando a difícil tarefa de compartilhar com o mercado consumidor a economia obtida pelas concessionárias daqueles serviços.
Ou seja, feitas as exceções de preços regulados e relações sob cláusula de equilíbrio econômico, não são automáticos nem instantâneos o direito de se requerer e a obrigação de se repassar nos preços a economia que o contribuinte obteve com a tese do século.
Mas, se a discussão econômica quanto ao repasse do preço já era árdua mesmo com a cooperação da PGFN, a Receita Federal do Brasil (RFB) resolveu deixar o tema ainda mais desafiador.
Ameaça aos créditos da não cumulatividade pela RFB
Recentemente tornou-se pública uma posição do fisco federal a respeito da suposta necessidade de os adquirentes de mercadorias computarem o crédito de PIS/COFINS sobre tais compras sem o valor do ICMS.
Por meio do parecer (COSIT 10), a Receita enviou consulta à PGFN pedindo a confirmação do entendimento sobre a retirada do ICMS da base de créditos de PIS/COFINS não cumulativos. Em resumo, a ideia da Receita seria evitar qualquer tipo de “duplo ganho” dos contribuintes, pois com a tese vencedora no STF eles estariam contando com o direito de ter os valores do ICMS excluídos de suas receitas e, ao mesmo tempo, estariam indevidamente mantendo os créditos das aquisições de forma integral.
Ora, como já tivemos oportunidade de opinar (https://bueno.tax/artigos/2021/05/tese-do-seculo-nao-afeta-creditos-de-pis-cofins-na-nao-cumulatividade/), discordamos veementemente dessa posição do fisco, especialmente porque se trata de interpretação não calcada na tese julgada pelo STF.
A ação movida pelos contribuintes (tese do século) nunca tratou do creditamento nas entradas, assim como nunca se referiu ao ICMS recolhido. A PGFN e a RFB tentaram incluir este último ponto quando o mérito já havia sido finalizado pelo STF, em 2017, como bem afirmou a própria Corte este ano ao rejeitar os embargos da PGFN. Agora, uma vez derrotada na tese, a RFB está inaugurando uma discussão descasada do julgamento, e, pior, tenta defender seu ponto de vista como se fosse ele decorrente dali.
No âmago da questão, o fisco tenta se basear no fato de PIS/COFINS serem não cumulativos de acordo com o sistema conhecido como “base contra base”. Nesse regime, o valor agregado, aquilo que o tributo não cumulativo trata de alcançar, é aferido mediante a observação daquilo que foi contribuído na cadeia pelo próprio contribuinte, incluindo basicamente seus custos de mão de obra, encargos correlatos e margem de lucro. Difere-se do método imposto contra imposto, que, tal qual no ICMS e no IPI, confere apenas o crédito sobre o valor que foi destacado em documentos de compra.
Contudo, o conceito da RFB é muito criticável. A nossa visão é que, embora assuma que as contribuições PIS e COFINS buscam o valor agregado no método base contra base, o fisco preocupa-se em identificar qual valor foi onerado no fornecedor, misturando aqui aquele método com o de imposto contra imposto. Porém, para PIS/COFINS não cumulativos, nunca importou o montante oferecido à tributação pelo fornecedor. Basta se perseguir o que foi efetivamente agregado pelo contribuinte, o que não deveria ser alterado pela base ou alíquota daquele primeiro.
Ainda que o ICMS não tenha sido computado na base de PIS/COFINS do fornecedor, o imposto não faz parte do valor agregado pelo contribuinte adquirente do bem e, portanto, deve sim estar na base de créditos, porque não se trata de identificar o custo de aquisição apenas, mas a margem de contribuição.
Contudo, a principal crítica ao parecer da RFB é que, ao contrário do que ele mesmo tenta fazer transparecer, a interpretação da COSIT nunca foi validada pelo judiciário. De fato, nada disso (créditos nas entradas) está na tese do século. A Receita está tirando do chapéu uma interpretação que muda totalmente o cenário.
O grau de mudança pretendido só poderia ser atendido de uma forma: alteração da legislação. O fisco parece relutante em simplesmente assumir que a legislação tal como está não permite a interpretação pretendida. Melhor seria a todos os envolvidos que se fizesse como quando o contribuinte também obteve êxito na discussão do valor aduaneiro base de cálculo de PIS/COFINS nas importações. Logo após o encerramento do caso pelo mesmo STF, o Congresso editou nova lei corrigindo as falhas reconhecidas pelo Judiciário.
No presente caso, esperamos que a PGFN refute a opinião da RFB, senão tal encargo caberá ao Judiciário, com multiplicidade de casos, insegurança e custos relevantes.
Até que isso ocorra, a discussão do repasse dos efeitos da tese do século nos preços entre fornecedores e compradores de mercadorias ganha nova dificuldade.
Direto ao ponto: O reconhecimento do direito de exclusão do ICMS na base de PIS/COFINS, além de permitir o ressarcimento de créditos do passado, permite ao contribuinte reduzir sua carga fiscal futura, o que levanta legítimo interesse entre clientes e fornecedores de se rediscutir a precificação de mercadorias. Contudo, exceto em situações específicas como quando se tratar de preços regulados, ou relações com expressa previsão contratual de equilíbrio econômico, o repasse do benefício não seria automático nem exigível pelos clientes. O posicionamento da RFB expressado na COSIT 10, embora criticável, especialmente por não ter amparo na decisão do Judiciário a respeito da tese, representa ameaça concreta de se inaugurar um novo, complexo e valioso contencioso. Esperamos que tanto a PGFN como o Judiciário venham a rapidamente refutar a lógica ali defendida pelo fisco, mas até que isso ocorra o momento reforça a recomendação para que a economia obtida com a “tese do século” não seja instantaneamente repassada por fornecedores em seus preços.
