Tributação dos mútuos domésticos e internacionais entre sociedades relacionadas (intragroup loans) – temas atuais e controversos

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo analisar os principais aspectos tributários envolvidos nos mútuos realizados entre pessoas jurídicas relacionadas, isto é, empréstimos financeiros entre sociedades do mesmo grupo econômico, conhecidos como intercompany loans. Para tanto, examinaremos as questões fiscais envolvidas nos mútuos realizados entre duas sociedades residentes no Brasil (mútuos domésticos), bem como aqueles realizados entre uma sociedade residente no Brasil (tomadora) e outra parte relacionada residente no exterior (mútuos internacionais).

Uma vez que os mútuos intercompany (i.e., intragroup) são extremamente comuns como forma de financiar sociedades brasileiras de diversos grupos econômicos multinacionais, o tema ora sob análise é não só atual como, por envolver questões intricadas e discutíveis em âmbito jurídico-tributário, mostra-se complexo e controverso.

De acordo com o art. 586 do Código Civil, o mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis em que o mutuário (devedor ou tomador) é obrigado a restituir ao mutuante (credor) o que dele receber em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade e, nos termos do art. 85 do Código Civil, são fungíveis os bens móveis que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade, tais como a moeda (dinheiro).

O contrato de mútuo pode ser gratuito (i.e., sem a cobrança de encargos, ou seja, sem o pagamento de juros) ou oneroso (i.e., com encargos, ou seja, com o pagamento de juros, caso em que é conhecido como “mútuo feneratício”).

Não há, na legislação comercial, civil ou tributária qualquer obrigatoriedade de cobrança de encargos nos negócios de mútuo entre pessoas jurídicas que mantenham vínculos de controle, coligação ou interligação no Brasil, conforme iremos abordar em tópico específico neste estudo.

Por outro lado, a existência de contrato de mútuo com a previsão de pagamento de juros gera conseqüências tributárias distintas das aplicáveis no caso de celebração de contrato de mútuo gratuito.

A seguir, analisaremos de forma detalhada a tributação incidente sobre cada um desses cenários, isto é, mútuo doméstico gratuito e mútuo doméstico oneroso. Posteriormente, analisaremos os impactos fiscais dos mútuos internacionais.

2. MÚTUO DOMÉSTICO

2.1. Mútuo Gratuito

No caso em que ambas as pessoas jurídicas residentes no Brasil (i.e., mutuante e mutuário) optem pela celebração de um mútuo gratuito, i.e., sem a cobrança de juros, não haverá a incidência dos seguintes tributos federais na referida operação: (i) Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”); (ii) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”)[1]; e (iii) PIS/COFINS[2]. Ademais, não haverá a incidência do Imposto sobre Serviços (“ISS”), uma vez que a concessão de empréstimo de moeda não caracteriza “prestação de serviços” (i.e., obrigação de fazer, mas sim obrigação de dar) por parte da mutuante.

Entretanto, como a mutuante é uma pessoa jurídica e o objeto do mútuo é dinheiro, haverá a incidência do Imposto sobre Operações de Crédito (“IOF-Crédito”), nos termos do art. 3º do Decreto nº 6.306/07[3] (“RIOF”), que define o fato gerador do IOF-crédito como “a entrega do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado”[4]. Ademais, o art. 1º, §1º, I do RIOF diz que ocorre o fato gerador e torna-se devido o IOF-crédito na data da efetiva entrega, total ou parcial, do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do interessado.

De acordo com o art. 4º do RIOF, o contribuinte do IOF-crédito é a pessoas física ou jurídica tomadora de crédito, i.e., o mutuário. Contudo, a responsabilidade pela cobrança e recolhimento do imposto aos cofres públicos é da pessoa jurídica que concedeu o crédito, o mutuante.

Na operação de empréstimo, sob qualquer modalidade, quando ficar definido o valor do principal a ser utilizado pelo mutuário, a base de cálculo é o principal entregue ou colocado à sua disposição, e a alíquota do IOF-crédito no caso de mutuário pessoa jurídica será de 0,0041% ao dia; (nos termos do art. 7º, I, b, 1, do RIOF). Vale lembrar que o art. 6º do RIOF dispõe que a alíquota máxima do IOF-crédito será de 1,5% ao dia sobre o valor das operações.

Adicionalmente, haverá a incidência da alíquota de 0,38% sobre as operações de crédito, independentemente do prazo da operação, seja o mutuário pessoa física ou pessoa jurídica, nos termos do §15 do art. 7º do RIOF.

Assim, por exemplo, se o mútuo entre mutuária e mutuante tivesse sido contratado por um período de 30 dias, para fins de cálculo do IOF-crédito, a alíquota aplicável sobre o montante principal do mútuo seria de 0,0041% multiplicada pelo prazo contratado (30 dias), acrescido de 0,38%. Portanto, a informação referente ao prazo de duração do contrato de mútuo entre as sociedades relacionadas é fundamental para a quantificação exata do IOF-Crédito incidente na operação de mútuo.

Convém apontar que, nos casos de mútuo com valor definido e prazo determinado, o IOF-crédito terá como limite o valor resultante da aplicação da alíquota diária a cada valor de principal, prevista para a operação, multiplicada por 365 dias, acrescida da alíquota adicional de 0,38%, não obstante a forma de pagamento do principal (i.e., à vista ou parcelado).

Portanto, a alíquota máxima do IOF-Crédito é 1.5% mais 0.38%, totalizando 1.88% para contratos de 1 ano de duração. Para contratos com prazos superiores a 1 ano, a alíquota máxima (1.88%) será aplicável no momento da concessão do referido mútuo, não havendo incidência anual do referido imposto, mas tão somente, em um único momento, ainda que o contrato dure, por exemplo, 10 anos ou mais.

É importante notar que, para os contratos sem prazo de duração, desde que o montante principal emprestado tenha sido definido no contrato, vale a regra da alíquota máxima de 1.88% (composta por 0,0041% ao dia multiplicado por 365 dias – que resulta em 1,4965 – acrescido dos 0,38% adicionais, que totaliza 1,8765%), incidindo tal tributo no momento da concessão ou colocação à disposição dos valores à mutuária[5], conforme dispõe o art. 7º, §14 do RIOF, a seguir transcrito:

Art. 7º. A base de cálculo e respectiva alíquota reduzida do IOF são:

(…)

§ 14. Nas operações de crédito contratadas por prazo indeterminado e definido o valor do principal a ser utilizado pelo mutuário, aplicar-se-á a alíquota diária prevista para a operação e a base de cálculo será o valor do principal multiplicado por trezentos e sessenta e cinco.

Há, adicionalmente, decisão administrativa que aponta para o mesmo entendimento, senão vejamos:

Acórdão nº 12-49510, de 14 de Setembro de 2012, 15ª Turma, DRJ/RJ

IOF. CONTRATO DE RENEGOCIAÇÃO DE MÚTUO COM VALOR DEFINIDO. ERRO NA FORMA DE APURAÇÃO DO IMPOSTO.

Restando comprovado que a operação de crédito examinada pela Fiscalização era decorrente de uma renovação de mútuo, com valor perfeitamente definido, só caberia exigir o IOF uma única vez, na data da renegociação. A tributação do referido negócio como se fora uma operação de crédito rotativo é insubsistente. (destacamos)

No que tange ao recolhimento do IOF-crédito, o referido imposto deverá ser recolhido até o 3º dia útil subseqüente ao decêndio da cobrança (conforme art. 10 do RIOF). Entretanto, quando o prazo para liquidação for indeterminado, o IOF será cobrado no 1º dia útil do mês subseqüente ao de apuração.

A falta de recolhimento ou o recolhimento do imposto fora do prazo acarretará juros de mora equivalentes à taxa referencial do SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de 1% no mês do pagamento e multa de mora, calculada à taxa de 0,33%, por dia de atraso, limitada a 20% calculada a partir do 1º dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento ou recolhimento do IOF-crédito.

Caso a mutuária eventualmente sofra autuação fiscal pelo não-pagamento do IOF-crédito, i.e., hipótese de lançamento de ofício, ela estará sujeita à multa de 75%, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, calculadas sobre a totalidade ou diferença de IOF-crédito.

A Instrução Normativa RFB nº 907 de 2009, em seu art. 7º, dispõe sobre as regras gerais aplicáveis às operações de mútuo, basicamente resumindo todo o exposto no RIOF, conforme se observa:

Art. 7º. O IOF incidente sobre operações de crédito concedido por pessoas jurídicas não financeiras, de que trata o art. 13 da Lei n º 9.779, de 19 de janeiro de 1999 , incide somente sobre operações de mútuo que tenham por objeto recursos em dinheiro, disponibilizados sob qualquer forma.

§ 1 º O imposto de que trata o caput tem como:

I – contribuinte, o mutuário, pessoa física ou jurídica;

II – fato gerador, a entrega do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do mutuário; e

III – base de cálculo, o valor entregue ou colocado à disposição do mutuário.

§ 2 º Nas operações de crédito realizadas por meio de conta corrente sem definição do valor de principal, a base de cálculo será o somatório dos saldos devedores diários, apurado no último dia de cada mês.

§ 3 º Nas operações de crédito realizadas por meio de conta corrente em que fique definido o valor do principal, a base de cálculo será o valor de cada principal entregue ou colocado à disposição do mutuário.

§ 4 º O imposto incidirá às seguintes alíquotas:

I – na hipótese prevista no § 2º, 0,0041% (quarenta e um décimos de milésimo por cento), acrescida da alíquota adicional de 0,38% (trinta e oito centésimos por cento) de que trata o § 16 do art. 7 º do Decreto nº 6.306 , de 2007;

II – na hipótese prevista no § 3º, 0,0041% (quarenta e um décimos de milésimo por cento) ao dia, acrescida da alíquota adicional de 0,38% (trinta e oito centésimos por cento) de que trata o § 15 do art. 7 º do Decreto nº 6.306 , de 2007.

§ 5 º É responsável pela cobrança e pelo recolhimento do IOF a pessoa jurídica mutuante.

§ 6 º O imposto deve ser recolhido ao Tesouro Nacional até o 3 º (terceiro) dia útil subseqüente ao decêndio da cobrança, sob os códigos de receita 1150, se o mutuário for pessoa jurídica, e 7893, se o mutuário for pessoa física.

Desta forma, caso a mutuária e a mutuante optem por celebrar um contrato de mútuo sem encargos, o montante principal recebido pela mutuária – até o presente momento – sofrerá a tributação apenas do IOF-crédito, de acordo com as alíquotas supramencionadas (0,0041% ao dia mais 0,38%, e multa de mora de até 20%, além de juros equivalentes  à taxa SELIC). Vale lembrar que o IOF é um imposto com função extrafiscal acentuada, razão pela qual é um dos tributos excetuados do princípio da legalidade tributária do art. 150, I da Constituição Federal (“CF”) podendo, portanto, ser alterado por ato do Poder Executivo, bem como do princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b” e III, “c” da (respectivamente anterioridade do exercício financeiro e nonagesimal).

Por fim, para fins de prova documental em caso de eventual procedimento fiscal, deve-se ressaltar que a formalização, por escrito, do contrato de mútuo entre as partes é extremamente recomendável e, preferencialmente, com seu respectivo registro em cartório[6]. Observe-se, nesse sentido, decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), para descaracterizar a omissão de receitas (valores inominados em contato corrente), que ensejaria a incidência do IRPJ, CSLL, PIS/COFINS sobre tais montantes (sem prejuízo de multa e juros, conforme aplicável), in verbis:

Acórdão nº 103-21.157

órgão 1º Conselho de Contribuintes – 3a. Câmara Decisão 1º Conselho de Contribuintes / 3a. Câmara / acórdão 103-21.157 em 26.02.2003

OMISSÃO DE RECEITAS – CONTRATO DE “MÚTUO” – PROVA. CANCELAMENTO DA EXIGÊNCIA – Tendo sido juntadas aos autos provas das operações que deram origem aos lançamentos contábeis, cancelam-se as exigências fundamentadas na omissão de receitas.

PROCESSOS REFLEXOS – IRF – COFINS – PIS – CSLL – Respeitando-se a materialidade do respectivo fato gerador, a decisão prolatada no processo principal será aplicada aos processos tidos como decorrentes, face a íntima relação de causa e efeito. (g.n.)

Acórdão nº 103-21.578

órgão 1º Conselho de Contribuintes – 3a. Câmara Decisão 1º Conselho de Contribuintes / 3a. Câmara / acórdão 103-21.578 em 14/04/2004

SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO – FALTA DE COMPROVAÇÃO – As operações de mútuo devem estar respaldadas em documentação hábil e idônea, que comprovem os lançamentos contábeis no grupo Exigível a Longo Prazo, caso contrário ensejam o lançamento de ofício por omissão de receitas. (g.n.)

Ademais, no que tange a possibilidade jurídica da celebração de contrato de mútuo sem encargos, i.e., sem juros, deve-se tecer algumas considerações adicionais, visto que o tema ainda encontra resistência por parte de alguns.

Inicialmente, deve-se ressaltar que a proibição de não cobrar juros em mútuos não decorre de uma norma expressa, tributária ou civil, que proíba tal prática ou que exija uma taxa mínima de juros. Na verdade, esse entendimento de que se deve cobrar algum valor a título de juros em mútuos, sobretudo entre partes relacionadas, decorre do efeito causado pela indedutibilidade dos juros de um contrato anteriormente celebrado entre a mutuante e um terceiro (onde a mutuante atua, nessa relação jurídica, como mutuária perante o terceiro, que é o credor dessa relação) em razão da mutuante repassar a totalidade ou parte dos montantes obtidos perante o terceiro para a mutuária, não cobrando juros nesse segundo empréstimo (repassado para a mutuária).

Assim, por meio dessa prática, caso fosse admitida a dedutibilidade dos juros pagos pela mutuante (que é mutuária na relação jurídica original com o terceiro), como não houve juros no mútuo concedido para a mutuária (mútuo repassado), a mutuante teria despesas dedutíveis, de um lado, e ausência de renda tributável, de outro, ocasionando uma situação de planejamento tributário altamente manipulável entre sociedades do mesmo grupo econômico para redução de IRPJ e CSLL (i.e., redução da base de cálculo combinada com ausência de reconhecimento de rendimentos).

Precisamente por esse motivo, a jurisprudência administrativa é majoritária quanto a esse entendimento. Observe-se:

Acórdão nº 1402-00.562

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF – 1a. Seção – 2a. Turma da 4a. Câmara CARF 1a. Seção / 2a. Turma da 4a. Câmara / em 26/05/2011

IRPJ AÇÃO FISCAL

ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ EMENTA

Ano-calendário: 1997 1998 IRPJ. GLOSA. ENCARGOS FINANCEIROS DE EMPRÉSTIMOS REPASSADOS A CONTROLADAS. Na determinação da base de calculo do IRPJ e CSLL, somente são dedutíveis os encargos financeiros de empréstimos indispensáveis à manutenção da fonte produtora. 

Considera se liberalidade o repasse, a terceiros, de valores sem a cobrança de encargos ou em percentuais inferiores. 

Recurso Voluntário Negado. 

Publicado no DOU em: 11.08.2011

Acórdão nº CSRF/01-05.423

Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF – Primeira Turma Decisão Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF / Primeira Turma / em 21.03.2006

IRPJ E OUTROS – Anos 1997 a 2001

DESPESAS FINANCEIRAS – JUROS BANCÁRIOS – GLOSA DO EXCEDENTE EM RELAÇÃO À TAXA DE REMUNERAÇÃO DE MÚTUO ATIVO – REPASSE DO EMPRÉSTIMO – CARACTERIZAÇÃO – É admissível a glosa do excedente da taxa de empréstimo contraído com instituição financeira em relação à taxa de remuneração de mútuo com terceiros quando fica devidamente comprovado nos autos que há diferença entre o valor da captação e o repasse dos recursos, tendo como consequência a desnecessidade da despesa. 

Recurso especial provido. 

Publicado no DOU em: 16.07.2007

Convém ressaltar que, o simples fato de um mútuo ser realizado entre partes relacionadas (i.e., sociedades do mesmo grupo econômico ou controle societário) não constitui condição suficiente para exigir a cobrança de juros em tais mútuos, conforme já decidido pelo CARF:

Acórdão nº 105-16.363

1º Conselho de Contribuintes – 5a. CâmaraDecisão1º Conselho de Contribuintes / 5a. Câmara / em 28.03.2007

IRPJ e OUTRO – EXS.: 1999 a 2002

IRPJ – GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS – NECESSIDADE COMPROVADA – O simples fato de o contribuinte ser credor de empresa ligada, e de este crédito não lhe render juros, não retira de juros regularmente pagos a instituição financeira, por conta de contrato de mútuo, a condição de despesa necessária, mormente quando provado que o crédito concedido à empresa ligada, formalizado através de instrumento particular de confissão de dívida, foi uma decorrência de acordo judicial celebrado com credor de ambas.

ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS – DEDUTIBILIDADE – São dedutíveis na apuração do lucro real do exercício em que foram incorridos, independentemente de pagamento, os acréscimos moratórios sobre tributos reconhecidos como devidos (art. 344, caput e § 5º). 

Recurso provido.

Publicado no DOU em: 10.04.2008) (g.n.)

Nesse sentido, os mútuos celebrados entre sociedades controladas brasileiras nos quais os fundos tenham advindo – no todo ou em parte – de outro mútuo previamente celebrado entre a atual mutuante e uma outra parte (terceiro) ou sociedade relacionada no exterior (por ex., controladora ou holding internacional) é necessário que a taxa de juros do segundo mútuo sejam, no mínimo, iguais àquela aplicada no primeiro mútuo (que originou os fundos para serem repassados ao segundo mútuo), para fins da possibilidade de dedução de tais despesas financeiras da base de cálculo do IRPJ e CSLL por parte da atual mutuante do segundo mútuo (repassado). Em outras palavras, havendo repasse de valores em mútuos, a mesma taxa de juros deve ser cobrada em ambos os contratos (originário e repassado), sob pena de glosa da diferença entre a taxa de juros do contrato originário e àquela praticada no segundo contrato (i.e., repassado).

Em outras palavras: se os recursos emprestados pela mutuante foram originalmente tomados junto a terceiros (i.e., instituição financeira, terceiro ou outra pessoa do grupo econômico), a taxa de juros a ser deduzida pela mutuante quando do pagamento dos juros a esse terceiro (credor originário) somente serão admitidas se a mutuante estiver cobrando juros no mesmo montante no mútuo realizado com a mutuária. Ou seja, se os recursos emprestados à mutuária foram obtidos pela mutuante junto a terceiros e repassados à primeira, a taxa de juros do mútuo com terceiros deverá ser repassada no contrato de mútuo entre mutuante e mutuária, sob pena de os juros (ou a diferença entre uma taxa, maior, e a outra, menor do montante de juros) a serem pagos pela mutuante ao credor originário serem considerados indedutíveis.

Esse é o entendimento da Receita Federal do Brasil, conforme se observa da decisão administrativa abaixo reproduzida:

Processo de Consulta nº 137/10

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 10a. RF

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ.

Ementa: DESPESAS OPERACIONAIS. DEDUTIBILIDADE .

MÚTUO DE RECURSOS FINANCEIROS ENTRE A PESSOA JURÍDICA E SÓCIO.

São admitidos como despesas operacionais os juros abonados aos empréstimos e saldos credores de contas correntes de sócio, acionista, dirigente, administrador ou participante nos lucros de pessoa jurídica, desde que haja contrato escrito com cláusula expressa.

As taxas percentuais ajustadas não poderão ser superiores às comumente utilizadas no mercado financeiro, nem às relativas aos empréstimos menos onerosos obtidos pela pessoa jurídica.

Decisão nº 6.271 em 14.12.2004

Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I / 5a. Turma /

Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

NULIDADE. Incabível a argüição de nulidade do procedimento fiscal quando este atender as formalidades legais. DESPESAS OPERACIONAIS. ENCARGOS NÃO NECESSÁRIOS. JUROS. O pagamento de juros sobre valores captados no mercado financeiro concomitantemente à manutenção de mútuos com empresas coligadas não preenche as características de necessidade, usualidade e normalidade, necessárias para a dedutibilidade de despesas, sendo cabível, portanto, a glosa de despesas proporcionalmente aos recursos financeiros emprestados sem o repasse da taxa de juros suportada. MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. O percentual da multa aplicada sobre os impostos e as contribuições apurados em lançamento de ofício é de 75% do valor do tributo. DECORRÊNCIA. O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se à tributação dele decorrente.

Portanto, no caso de mútuo gratuito é importante atentar para esse entendimento do Fisco Federal. Todavia, o referido entendimento somente se aplica se, como dito, os recursos emprestados pela mutuante à mutuária foram originalmente obtidos junto a terceiros e repassados a esta. Caso os recursos financeiros sejam originalmente de propriedade da própria mutuante (i.e., não haja repasse de valores decorrentes de mútuo prévio sujeito à juros), o posicionamento supra descrito não será aplicável e, portanto, o mútuo poderá ser gratuito (i.e., sem qualquer taxa de juros acordada entre as partes) sem impactos fiscais desfavoráveis para ambas as sociedades brasileiras envolvidas (tributação de juros e indedutibilidade dos juros excedentes, quando comparados os contratos original e o objeto de repasse).

Cumpre notar, entretanto, que a vedação para a celebração de um mútuo gratuito não reside na existência de uma norma específica assim expressamente dispondo, mas sim na indedutibilidade dos juros não repassados em contratos de mútuo posteriores. Dessa forma, é correto afirmar que não existe qualquer vedação à celebração de mútuo doméstico sem taxa de juros, como também inexiste norma jurídica que demande a cobrança de juros em mútuos celebrados por partes relacionadas. Na realidade, inclusive nos casos em que existe repasse de recursos, pode-se optar por não cobrar quaisquer juros no contrato de mútuo repassado; a consequência será, contudo, a indedutibilidade dos juros pagos pela mutuante frente ao terceiro, referentes ao contrato de mútuo original (se houver juros no contrato original, por óbvio). Todavia, não haverá a imputação de um valor mínimo de juros no segundo contrato de mútuo (repassado), tampouco norma jurídica capaz de determinar rendimentos fictícios a serem reconhecidos e tributados na mutuante, em casos de repasse de valores sem juros.

Isto porque, a partir de 01.011996, o art. 4º da Lei nº 9,249/95 extinguiu todos os tipos de correção monetária de balanços, revogando tacitamente o art. 21 do Decreto-lei nº 2.065/83 – que previa a necessidade de reconhecimento de, no mínimo, o valor da correção monetária pela mutuante, em mútuos intercompany^[7]. Esse entendimento foi, inclusive, chancelado pela decisão administrativa nº 101.90902/97. Ademais, ratificando a exclusão da obrigatoriedade da correção monetária em mútuos entre partes relacionadas, o art. 433 do RIR/94 revogou tal regra, anteriormente existente dentre as hipóteses de Distribuição Disfarçada de Lucros (“DDL”)^[8]. Por fim, deve-se ressaltar que a exigência de cobrança de correção monetária para mútuos celebrados antes de 1996 dizia respeito à regra de DDL, e não à regra de dedutibilidade de despesas com juros para o Mutuante, o que são coisas distintas para fins tributários, conforme exarado na Decisão Administrativa nº 101.94225/03.

Assim, com a revogação tácita do art. 21 do Decreto-lei nº 2.065/83 – que previa a necessidade de reconhecimento de, no mínimo, o valor da correção monetária pela mutuante, em mútuos intercompany^[9] – não existe qualquer imposição para que o mútuo entre partes relacionadas tenha qualquer previsão de remuneração, índice de correção ou similar, exceto no caso de repasse de valores decorrentes de mútuo prévio (em que haja taxa de juros estipulada).

Finalmente, deve-se ressaltar que, para inexistir qualquer remuneração nos referidos mútuos, é importante que a ausência de taxa de juros e/ou índices econômicos esteja expressamente prevista no contrato. Isso porque, em caso de silêncio nesse sentido, as Autoridades Fiscais poderão exigir e tributar os juros com base na taxa SELIC, ao aplicar o art. 406 em conjunto com o art. 591 do Código Civil, que dispõem que quando não especificada a taxa de juros de mora no contrato, a taxa utilizada será aquela do Tesouro Nacional (i.e., taxa SELIC).

2.2. Mútuo Oneroso

Caso opte-se pela celebração de contrato de mútuo com a incidência de juros, i.e., mútuo oneroso, as mesmas regras acima mencionadas para o IOF-crédito são aplicáveis, sob as mesmas alíquotas. Ou seja, quando ficar definido o valor do principal a ser utilizado pelo mutuário, a base de cálculo é o principal entregue ou colocado à sua disposição, e a alíquota do IOF-crédito será de 0,0041% ao dia; (nos termos do art. 7º, I, b, 1, do RIOF), limitado a 1,5% ao ano, mais 0.38% de adicional, não podendo o IOF-crédito ultrapassar a alíquota máxima de 1.88% para mútuos domésticos, atualmente, ainda que celebrados por prazos superiores a um ano.

Todavia, adicionalmente, haverá a incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”) sobre o montante dos juros pagos pela mutuária à mutuante, uma vez que são equiparados à aplicação financeira de renda fixa os rendimentos de operações de mútuo entre pessoas jurídicas, inclusive quando a operação for realizada entre empresas controladoras e controladas, coligadas ou interligadas (conforme art. 38, caput e §3º da Instrução Normativa RFB nº 1.022/2010). Nos termos do art. 37 da Instrução Normativa RFB nº 1.022/2010, a alíquota aplicável será de:

a) 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento), em operações com prazo de até 180 (cento e oitenta) dias;

b) 20% (vinte por cento), em operações com prazo de 181 (cento e oitenta e um) dias até 360 (trezentos e sessenta) dias;

c) 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento), em operações com prazo de 361 (trezentos e sessenta e um dias) até 720 (setecentos e vinte) dias;

d) 15% (quinze por cento), em operações com prazo acima de 720 (setecentos e vinte) dias.

Nas hipóteses da celebração de contrato de mútuo sem prazo determinado (i.e., mútuos com prazo indeterminado) a alíquota do IRRF aplicável é a de 22,5%, conforme dispõe o art. 38 da mencionada Instrução Normativa RFB nº 1.022/2010, infra colacionado:

Art. 38 (…)

§4. Nas operações de mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física em que o prazo de pagamento seja indeterminado, a alíquota do imposto sobre a renda na fonte é de 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento). (marcamos)

Esse entendimento já foi, inclusive, objeto de resposta à consulta emanada pela Receita Federal do Brasil (“RFB”), nos termos abaixo:

Solução de Consulta nº 55/08:

MÚTUO DE RECURSOS FINANCEIROS. FATO GERADOR. ALÍQUOTA. Os rendimentos auferidos nas operações de mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física sujeitam-se à incidência na fonte do imposto de renda na forma das aplicações financeiras de renda fixa, sob alíquota decrescente em função do prazo mais longo da operação, no momento do pagamento dos rendimentos. Na hipótese de contratos com prazo indeterminado, aplicar-se-á a alíquota correspondente ao prazo mais curto (até 180 dias; 22,5%). Fica revisada a Solução de Consulta nº 116, de 11 de agosto de 2006, no que se refere ao momento de incidência do imposto na fonte. (grifamos)

No que se refere à base de cálculo do IRRF, esta será a diferença positiva entre o valor emprestado e o valor da liquidação do mútuo (i.e., montante dos juros). O IRRF deverá ser pago até o terceiro dia útil da semana seguinte ao da ocorrência do fato gerador (pagamento ou crédito, i.e., vencimento da obrigação de pagá-los[10]). O responsável pela retenção e o recolhimento do imposto será a mutuária[11]. Caso a retenção do IRRF não seja efetuada, aplica-se o Parecer Normativo nº 01/2002, que trata das hipóteses de obrigação do sujeito passivo indireto – responsável – ao recolhimento do IRRF[12], bem como das consequências quando do não recolhimento do aludido tributo, acrescido de multa[13] e juros (taxa SELIC)

Tal retenção constitui uma tributação provisória (antecipação) do IRPJ devido pela mutuante e, como tal, pode ser deduzido da base do IRPJ apurado para fins de determinação do saldo do imposto a recolher no período[14]. Caso o montante de IRRF exceder o montante do IRPJ devido ao final do período de apuração da mutuante, tal valor a maior poderá ser recuperado em períodos subsequentes mediante restituição ou compensação com outros tributos federais, dentre eles, a CSLL.

No caso de pagamento de juros pela mutuária para a mutuante, caso a última esteja sujeita ao regime cumulativo do PIS/COFINS, aplica-se o disposto na Lei nº 9.718/98. Nesse sentido, após a declaração de inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das exações pelo Supremo Tribunal Federal[15] (“STF”), restou prejudicada a exigência das contribuições sobre receitas financeiras, afastando, portanto, a tributação sobre os valores recebidos a título de juros remuneratórios, considerados pelo Fisco Federal como receita financeira e, portanto, fora da base de cálculo do PIS/COFINS cumulativo (notadamente, “faturamento”, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.718/98).

Após a referida declaração de inconstitucionalidade, a Lei nº 11.941/09 (art. 79, XII)[16] expressamente revogou o referido diploma (§1º do art. 3 da Lei nº 9.718/98[17]), as receitas financeiras, por não constituírem receitas decorrentes do faturamento da venda de mercadorias ou prestação de serviços pela pessoa jurídica não-financeira, restaram excluídas da base de cálculo do PIS/COFINS.

É o entendimento, inclusive, exarado pela própria Receita Federal do Brasil[18] (“RFB”), após o referido precedente do STF, conforme se verifica:

Processo de Consulta nº 43/10

Órgão Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 4a. RF Decisão Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins .

Ementa: Na espécie, a associação civil que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos, desde que preencha as condições e requisitos do art. 15 da Lei Nº 9.532, de 1997, é isenta da Cofins em relação às receitas derivadas de suas atividades próprias. Consideram-se receitas derivadas das atividades próprias tão somente aquelas decorrentes de contribuições, doações, anuidades ou mensalidades fixadas por lei, assembléia ou estatuto, recebidas de associados ou mantenedores, sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao seu custeio e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. Nesse sentido, ressalte-se que tais entidades não podem se servir da exoneração tributária para, em condições privilegiadas e extravasando a órbita de seus objetivos, praticar atos de natureza econômico- financeira , concorrendo com organizações que não gozem da isenção. Desvirtuada a natureza das atividades ou tornados diversos o caráter dos recursos e condições de sua obtenção, deixa de atuar o favor legal. Cumpre esclarecer que a Cofins incidirá sobre as receitas não decorrentes das atividades próprias da entidade em questão, segundo o regime de apuração não cumulativa, desde que esta não seja tributada pelo Imposto de Renda com base no lucro presumido ou arbitrado (quando couber); caso contrário, apurará a Cofins de acordo com a sistemática cumulativa. Sucede, porém, que está reduzida a zero a alíquota da Cofins incidente sobre as receitas financeira s (com exceção dos juros sobre o capital próprio), inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de “hedge”, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas, ainda que parcialmente, ao regime de incidência não cumulativa da Cofins . Por outro lado, a Cofins , no regime cumulativo, incidirá sobre as receitas de aplicações financeiras, auferidas antes de 28 de maio de 2009, com fundamento no § 1º do art. 3º da Lei Nº 9.718, de 1998, visto que o Excelso Supremo Tribunal Federal declarou, em 09 de novembro de 2005, a inconstitucionalidade desse dispositivo com efeitos meramente “inter partes” (RE Nº 357.950-9/RS). No entanto, a partir de 28 de maio de 2009, as pessoas jurídicas submetidas ao regime cumulativo não deverão recolher a Cofins sobre receitas não decorrentes da atividade que constitui seu objeto social, a exemplo, especificamente no caso consultado, das receitas financeiras, face à expressa revogação do § 1º do art. 3º da Lei Nº 9.718, de 1998, pelo art. 79, XII, da Lei Nº 11.941, de 2009.

(marcamos)

Já no que tange ao regime não-cumulativo, as receitas financeiras estavam – até 30 de junho de 2015 – sujeitas à alíquota zero para fins de PIS/COFINS, nos termos do art. 1º do Decreto nº 5.442/2005[19], razão pela qual também as pessoas jurídicas sujeitas a esse outro tipo de regime não terão as receitas decorrentes dos juros tributadas pelo PIS/COFINS. Contudo, o art. 1º do Decreto nº 8.426/15 estabeleceu as alíquotas totais de 4.65% a título de PIS/COFINS sobre as receitas financeiras auferidas por mutuante sujeita ao regime não-cumulativo, a partir de 1º de julho de 2015, não obstante existirem argumentos jurídicos para contestar junto ao Poder Judiciário tal oneração por meio de decreto[20].

Por fim, convém salientar que os juros poderão ser deduzidos pela mutuária desde que obedeçam aos critérios de despesa necessária previstos no art. 299 do RIR/99[21], notadamente que tais despesas com juros sejam (i) necessárias; (ii) usuais; e (iii) normais à atividade econômica (objeto social) desenvolvido pela sociedade mutuária, e que tais despesas operacionais[22] contribuam para manutenção da fonte produtiva de referida empresa[23], devendo haver documentação idônea[24] suficiente para comprovar a operação de mútuo e o pagamento dos juros em questão.

Especificamente sobre a dedutibilidade dos juros decorrentes de mútuo, o Parecer Normativo CST nº 138/75 é claro em seu item 4 quando aduz: “igualmente os juros relativos a mútuo contratado nos termos da legislação comercial, serão também dedutíveis como despesa operacional”. Ademais, há decisão da RFB específica sobre o tema, corroborando a dedutibilidade em comento:

Processo de Consulta nº 137/10

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 10a. RF

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ.

Ementa: DESPESAS OPERACIONAIS. DEDUTIBILIDADE. MÚTUO DE RECURSOS FINANCEIROS ENTRE A PESSOA JURÍDICA E SÓCIO.

São admitidos como despesas operacionais os juros abonados aos empréstimos e saldos credores de contas correntes de sócio, acionista, dirigente, administrador ou participante nos lucros de pessoa jurídica, desde que haja contrato escrito com cláusula expressa.

As taxas percentuais ajustadas não poderão ser superiores às comumente utilizadas no mercado financeiro, nem às relativas aos empréstimos menos onerosos obtidos pela pessoa jurídica. (destacamos)

Destarte, na grande maioria das vezes, os critérios previstos pela legislação são cumpridos pela mutuária sendo, na prática, a dedutibilidade de juros efetivamente pagos ou creditados a mutuante uma questão de prova documental. Por tal razão, recomenda-se a formalização do contrato de mútuo por escrito, preferencialmente registrado em cartório, visto que para fins fiscais, a RFB tem se manifestado no sentido de que a dedutibilidade dos juros como despesa na apuração do Lucro Real, dos encargos financeiros pagos a pessoas jurídicas coligadas ou interligadas, quando estipuladas em contratos podem ser apropriados como despesas operacionais. Na falta do contrato por escrito o referido órgão pode caracterizar o pagamento de juros como mera liberalidade, efetuando a glosa despesa por considerá-la indedutível para fins fiscais[25].

Portanto, caso seja celebrado mútuo feneratício entre sociedades mutuária e mutuante residentes no Brasil, além da incidência do IOF-crédito nos termos mencionados neste item 2.2 haverá, adicionalmente, a incidência e a necessidade do recolhimento do IRRF sobre o valor dos juros de acordo com o prazo estipulado para tal pagamento, a título de antecipação. Não haverá, contudo, incidência de PIS/COFINS sobre tais receitas financeiras, não obstante o regime adotado pela mutuante (cumulativo ou não-cumulativo).

Por outro lado, regra geral, tais despesas com juros serão dedutíveis para fins de IRPJ e CSLL da mutuária, desde que suficientemente embasados por documentação idônea (daí a recomendação da celebração de contrato de mútuo por escrito, devidamente assinado e com reconhecimento de firma pelas partes e registrado em cartório de títulos e documentos, preferencialmente).

3. MÚTUO INTERNACIONAL

Após tecidos os devidos comentários sobre os principais aspectos tributários envolvendo os mútuos domésticos (i.e, realizados entre dois residentes no Brasil) entre partes relacionadas, passaremos a discorrer sobre os aspectos mais relevantes e controversos envolvendo a tributação dos mútuos internacionais, i.e., aqueles realizados entre uma sociedade residente no Brasil (tomadora ou mutuária) e outra parte relacionada residente fora do Brasil (credora ou mutuante), que é uma transação extremamente comum no dia-a-dia de multinacionais e grupos internacionais em geral.

3.1. Registro dos Mútuos Internacionais

Sob a ótica regulatória, os mútuos realizados com não-residentes devem ser registrados no Banco Central do Brasil (BACEN) para garantir a remessa de juros e retorno do principal para o exterior. Esse registro é feito pelo sistema eletrônico do BACEN, conhecido por “Registro Declaratório Eletrônico – RDE”, sob a modalidade “Registro de Operações Financeiras – ROF”, nos termos do Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais – “RMCCI”, aprovado pela Circular da Diretoria Colegiada do Banco Central do Brasil nº 3.280 de 2005.

A partir do fechamento do contrato de câmbio, os recursos estarão convertidos em moeda local brasileira para serem utilizados pela mutuária. A partir desse momento, iniciam-se as questões tributárias relacionadas a tal mútuo internacional intercompany, conforme exporemos a seguir.

3.2. IOF-Câmbio

Os mútuos internacionais estão, como regra geral, sujeitos ao Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) incidente sobre operações de câmbio (“IOF-câmbio”), na medida em que os recursos advindos do mutuante no exterior (em moeda estrangeira) ou do mutuante no Brasil (em Reais) deverão ser convertidos na moeda de curso forçado vigente na jurisdição do mutuário. Em razão do fechamento do câmbio, para a conversão de uma moeda em seu correspondente financeiro na outra moeda, haverá o IOF-câmbio, no momento da liquidação de tal operação. Note-se que “no Brasil, não há incidência de IOF/Crédito nos financiamentos externos”[26], conforme se extrai do art. 2º, §2º do Decreto nº 6.306/07 (“Regulamento do IOF” ou “RIOF”)[27].

Observe-se o que dispõe o art. 11 do RIOF, infra transcrito:

Art. 11. O fato gerador do IOF é a entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado, em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este

Parágrafo único. Ocorre o fato gerador e torna-se devido o IOF no ato da liquidação da operação de câmbio.

Apesar de o art. 12 do RIOF ser claro em prescrever que os contribuintes do IOF-câmbio são os compradores ou vendedores de moeda estrangeira nas operações referentes às transferências financeiras para o ou do exterior, respectivamente, esse tributo é recolhido pelas instituições financeiras (i.e., bancos comerciais) e similares (corretoras de câmbio) que cursam as remessas internacionais de moeda de e para o Brasil, na qualidade de responsáveis tributários[28].

Assim, pragmaticamente, são os bancos comerciais ou corretoras que recolhem o IOF-câmbio (cobrado na data de liquidação da operação[29]), razão pela qual são raras as autuações versando sobre IOF-câmbio em face do contribuinte, sendo a grande maioria lavrada em face dos responsáveis. Por conseguinte, os bancos e corretoras usualmente exigem decisão judicial para absterem-se de recolher o IOF-câmbio, quando existe discussão interpretativa sobre algum dispositivo do RIOF que implique na aplicação de alíquota zero ou isenção resguardando-se, assim, de eventual autuação fiscal futura.

O IOF-câmbio incide sobre o montante em moeda nacional, recebido, entregue ou posto à disposição, correspondente ao valor, em moeda estrangeira, da operação de câmbio[30], que deve constar descrito no contrato de mútuo.

Um dos pontos de maior interesse no que se refere a esse imposto federal é a alíquota aplicável aos mútuos internacionais. Não obstante o caput do art. 15 do RIOF determinar que a alíquota máxima do IOF é de 25%, certo é que a alíquota geral foi consideravelmente reduzida pelo art. 15-A do RIOF para 0,38%.

A alíquota para empréstimos internacionais também sofreu redução. A atual regra geral é a seguinte: para empréstimos externos tomados por mutuário residente no Brasil, cujo prazo médio mínimo de pagamento seja de até 180 dias, a alíquota será de 6% (conforme o art. 15-A, XXII do RIOF). Caso o prazo médio mínimo do referido mútuo internacional seja superior a 180 dias, a alíquota de IOF-câmbio será zero (0%), nos termos do art. 15-A, IX do RIOF. Vejamos os dispositivos normativos em comento:

Art. 15-A. A alíquota do IOF fica reduzida para trinta e oito centésimos por cento, observadas as seguintes exceções:

(…)

IX – nas liquidações de operações de câmbio de ingresso e saída de recursos no e do País, referentes a recursos captados a título de empréstimos e financiamentos externos, excetuadas as operações de que trata o inciso XXII: zero

(…)

XXII – nas liquidações de operações de câmbio contratadas a partir de 4 de junho de 2014, para ingresso de recursos no País, inclusive por meio de operações simultâneas, referente a empréstimo externo, sujeito a registro no Banco Central do Brasil, contratado de forma direta ou mediante emissão de títulos no mercado internacional com prazo médio mínimo de até cento e oitenta dias: seis por cento.

Em suma, pela interpretação conjunta dos incisos IX e XXII do art. 15-A do RIOF, tem-se claro que a alíquota de IOF-câmbio irá variar dependendo do prazo mínimo de duração do empréstimo externo concedido a partir de 04.06.2014, a saber: (i) alíquota 0%, para aqueles com prazo mínimo de pagamento superior a 180 dias; ou (ii) alíquota de 6%, para aqueles com prazo mínimo de pagamento inferior a 180 dias.

Sobre essa conclusão, vale uma observação importante: não existe possibilidade, até hoje, de o IOF-câmbio incidir à alíquota de 0.38%[31] sobre os montantes decorrentes de mútuos internacionais (i.e., empréstimos externos) contraídos por mutuário brasileiro (tanto no ingresso no como na saída de recursos do Brasil), nem mesmo em caso de antecipação/aceleração de pagamento do mútuo internacional (i.e., quitação antes de decorrido o prazo mínimo de 180 dias contados da concessão do mútuo).

Nesse sentido já houve, inclusive, decisão por parte da RFB, rejeitando – implicitamente – a possibilidade de aplicação da alíquota do caput do art. 15-A (0.38%) para empréstimos externos, à época em que o prazo mínimo para fazer jus da alíquota zero era de 720 dias (ao invés de 180), mas que em nada altera o entendimento aqui exposto. Confira-se:

Processo de Consulta nº 242/12

órgão Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 8a. RF Decisão Assunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF

Ementa: CAPTAÇÃO NO EXTERIOR. CÉDULAS CRÉDITO À EXPORTAÇÃO.

NOTAS DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO. IOF/CÂMBIO.

Quando da realização de operação ativa de financiamento através da aquisição de Cédula Crédito à Exportação (CCE) e/ou de Nota de Crédito à Exportação (NCE) com recursos previamente captados no exterior, encontra-se caracterizada a ocorrência de duas distintas operações de crédito, com os seguintes efeitos tributários relativos ao IOF/Câmbio, a saber:
a) Captação no exterior sem vinculação legal à aplicação em CCEs ou NCEs dos recursos captados – trata-se de empréstimo externo, assim tributável:
a.1) alíquota de 6% para o fluxo de ingresso, caso o prazo médio mínimo da captação seja de até setecentos e vinte dias, com fulcro no inciso XXII do art. 15-A do Decreto no 6.306, de 2007.

a.2) alíquota zero para o fluxo de ingresso, caso o prazo médio mínimo da captação seja superior a setecentos e vinte dias, com fulcro no inciso IX do art. 15-A do Decreto no 6.306, de 2007.

a.3) alíquota zero para o fluxo de saída, com fulcro no mesmo inciso IX do art. 15-A do Decreto no 6.306, de 2007.

b) Aplicação dos recursos captados em NCEs e CCEs emitidas – Trata-se de financiamento interno em reais, não havendo que se falar em liquidação de contrato de câmbio e, consequentemente, em incidência do IOF/Câmbio.

Dispositivos Legais: Decreto no 6.306, de 14 de dezembro de 2007, art. 15-A, incisos IX e XXII; Lei no 6.313, de 16 de dezembro de 1975, arts. 1o e 3o; Decreto-Lei nº 413, de 9 de janeiro de 1969 e Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 20, de 23 de dezembro de 2011. Data de decisão: 13/09/2012.

Caso ocorra a antecipação/aceleração do pagamento do montante objeto do empréstimo externo contraído pelo mutuário brasileiro, antes do prazo mínimo de 180 dias (para empréstimos externos contraídos a partir de 04.06.2014), será devido o IOF-câmbio de 6%– uma vez que, quando do ingresso dos recursos, o IOF-câmbio aplicado foi o de 0% em razão do prazo mínimo previsto no contrato de mútuo ser superior ao de 180 dias – já que a condição para alíquota zero não foi observada aplicando-se, assim, a regra geral (art. 15-A, XXII do RIOF). Adicionalmente, serão devidos juros à taxa SELIC e multa de 0.33% ao dia, limitada a 20% no total, nos termos do art. 15-A, § 2º combinado com os arts. 950 e 953 do RIR/99. Observe-se:

Art. 15-A (…)

(…)

§ 2º Quando a operação de empréstimo for contratada pelo prazo médio mínimo superior ao exigido no inciso XXII do caput e for liquidada antecipadamente, total ou parcialmente, descumprindo- se este prazo mínimo, o contribuinte ficará sujeito ao pagamento do imposto calculado à alíquota estabelecida no inciso XXII do caput, acrescido de juros moratórios e multa, sem prejuízo das penalidades previstas no art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962, e no art. 72 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995. (g.n.)

Ademais, é de suma relevância atentar para a data em que foi registrado no Banco Central (BACEN) o contrato de empréstimo externo e qual foi o prazo de pagamento (vencimento) cada contrato. A data inicial do empréstimo externo deve ser declarada no “ROF”, perante o Banco Central, mediante duas modalidades: (i) data do fechamento do câmbio; ou (ii) data do desembolso dos recursos. Essa escolha é declarada no ROF pelo próprio responsável da pessoa jurídica contribuinte do mencionado imposto.

A importância de se verificar o termo inicial e o prazo de vencimento do referido mútuo internacional se dá porque o dispositivo veiculado no inciso XII do art. 15-A foi alterado inúmeras vezes no decorrer dos anos, prevendo diversos prazos mínimos e diversas alíquotas para os empréstimos externos. Vale lembrar que o IOF é um imposto extrafiscal, utilizado para fins de regulação econômica-cambial, que não está sujeito ao princípio da legalidade nem ao princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, previstos no art. 150, I e III, “b” e “c” da Constituição Federal (“CF”), conforme dispõe o art. 150, §1º (combinado com art. 153, V) da CF[32], respectivamente, podendo ser alterado por meio de Decreto e sem necessidade de vacatio legis para sua eficácia plena.

Contudo, desde 2011 tal diploma prevê a alíquota de 6% para empréstimos que não obedeçam o prazo mínimo nele exigido. Por sua vez, como o prazo mínimo também sofreu inúmeras alterações, faz-se necessário verificar qual regime de IOF-câmbio é aplicável para cada ingresso de recursos no Brasil, a depender da data inicial do empréstimo. Caso o prazo mínimo do empréstimo externo à época em que foi concedido seja observado, a alíquota de IOF-câmbio será de 0%.

Até meados do ano de 2014, o prazo mínimo para os empréstimos externos fazerem jus à alíquota zero do IOF-Câmbio deveria ser superior a 360 dias. Contudo, em 04.06.2014 esse prazo médio mínimo foi reduzido pela metade, bastando o vencimento do mútuo internacional ser superior 180 dias para não-aplicação da alíquota de 6%.

Elencamos, abaixo, um quadro comparativo contendo os prazos mínimos, alíquotas aplicáveis, intervalo temporal e base normativa para facilitar a aplicação correta das alíquotas de IOF-câmbios nos mútuos internacionais contraídos por pessoas jurídicas brasileiras:

3.3. Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre os Juros

Os valores a título de juros pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos de fonte de produção situada no Brasil[33] a beneficiário residente no exterior estão, como regra geral, sujeitos à alíquota de Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”) de 15 % , conforme dispõe o art. 702 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/99, a seguir transcrito:

Art. 702. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de quinze por cento, as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no País, a título de juros, comissões, descontos, despesas financeiras e assemelhadas

A exceção aplica-se quando o beneficiário dos juros no exterior for pessoa residente ou domiciliada em país ou dependência com tributação favorecida a que se refere o art. 24 da Lei nº 9.430/96, i.e., coloquialmente conhecidos como “paraísos fiscais” (blacklisted jurisdictions), que são as jurisdições listadas, taxativamente[34], no art. 1º da Instrução Normativa RFB nº 1.037/10[35]. Entende-se como país/dependência com tributação favorecida aquele:

• que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota máxima inferior a vinte por cento (art. 24, caput, Lei nº 9.430/96); ou
• cuja legislação não permita o acesso a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas, à sua titularidade ou à identificação do beneficiário efetivo de rendimentos atribuídos a não residentes (art. 24, §4o da Lei nº 9.403/96).

A base normativa que trata da aplicação da alíquota majorada de IRRF de 25% para os juros recebidos por pessoa jurídica domiciliada em país ou dependência com tributação favorecida a que se refere o art. 24 da Lei nº 9.430/96 encontra-se no art. 8º da Lei nº 9.779/99[36], tendo sido consolidada no art. 685, II, “b” do RIR/99[37] e recentemente regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 1.455/14[38]. A jurisprudência administrativa[39] também consagra a alíquota majorada nesses casos, inequivocamente.

Contudo, cumpre ressaltar que a alíquota majorada de 25% não se aplica para os juros pagos a pessoa física ou jurídica residente em país com regime fiscal privilegiado a que se refere o art. 24-A da Lei nº 9.430/96 (graylisted jurisdictions), que são as jurisdições e regimes listados, taxativamente, no art. 2º da Instrução Normativa RFB nº 1.037/10[40]. Entende-se como país ou jurisdição com regime fiscal privilegiado aquele que apresentar uma ou mais das seguintes características:

I – não tribute a renda ou a tribute à alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento);

II – conceda vantagem de natureza fiscal a pessoa física ou jurídica não residente:

a) sem exigência de realização de atividade econômica substantiva no país ou dependência;

b) condicionada ao não exercício de atividade econômica substantiva no país ou dependência;

III – não tribute, ou o faça em alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento), os rendimentos auferidos fora de seu território;

IV – não permita o acesso a informações relativas à composição societária, titularidade de bens ou direitos ou às operações econômicas realizadas.

Sobre a não-majoração de alíquota do IRRF para rendimentos pagos para países com regime fiscal privilegiado, já tivemos a oportunidade de nos manifestar com relação ao ganho de capital e royalties, raciocínio esse que se aplica também aos juros, e que aqui relembramos[41]:

“Cumpre notar, ainda, a discussão jurídica envolvendo os pagamentos realizados para contribuintes não-residentes sediados em jurisdições na qual usufruam de “regimes fiscais privilegiados” (art. 2º da Instrução Normativa RFB no 1.037/10). Uma vez que o art. 24-A da Lei nº 9.430/96, que trouxe essa nova figura para o direito pátrio, tem sua aplicação exclusiva para as regras de preços de transferência e limites e condições de dedutibilidade de pagamentos efetuados para tais jurisdições, não produzem efeitos para as normas envolvendo majoração de alíquota nos pagamentos de royalties e ganhos de capital para o exterior, ainda que o contribuinte esteja localizado e faça uso de um regime fiscal privilegiado. Portanto, qualquer dos tipos de rendimento ora mencionados, quando pagos à tais jurisdições, ainda assim serão tributados a 15% para fins de IRRF”.

Nesse sentido já houve, inclusive, entendimento proferido pela Receita Federal do Brasil (SRRF / 4a. RF), quando analisou a alíquota de IRRF aplicável aos pagamentos de juros sobre o capital próprio (“JCP”) de fonte brasileira para pessoa jurídica residente ou domiciliada em país com regime fiscal privilegiado. No caso em tela, a RFB tratou da remessa de JCP para os EUA, para Limited Liability Company (LLC) situada em Delaware, aplicando a alíquota de 15% (e não de 25%), conforme se verifica:

Processo de Consulta nº 52/10

Ementa: As importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas para beneficiário residente ou domiciliado no exterior, sob regime fiscal privilegiado , a título de juros sobre o capital próprio, sujeitam-se à incidência do Imposto de Renda na fonte à alíquota de 15% (quinze por cento). Na espécie, trata-se de pessoa jurídica constituída sob a forma de “Limited Liability Company”, situada em Delaware, Estados Unidos da América, cuja participação é composta de não residentes, não sujeita ao Imposto de Renda Federal, no tocante à legislação norte-americana”. (Decisão em 16/09/2010).

Na visão de XAVIER et al[42], existem 4 argumentos para sustentar a não-aplicação da alíquota majorada de 25% de IRRF para pagamentos feitos aos países com regimes fiscais privilegiados, tais como ocorre quando do pagamento, crédito, remessa, emprego ou entrega de juros para uma das jurisdições listadas no art. 2º da IN RFB nº 1.037/10, notadamente: (i) autonomia do Art. 24-A em relação ao Art. 24 da Lei nº 9.430/96; (ii) elemento histórico demonstrando alteração no texto original do projeto de conversão da MP nº 413/08; (iii) remissão por absorção exclusivamente feita para o Art. 24 e não 24-A na legislação aplicável (art. 8º da Lei nº 9.779/99 e art. 47 da Lei nº 10.833/03); e (iv) vinculação do conceito de regime fiscal privilegiado à política de concorrência fiscal prejudicial.

Uma outra questão importante sobre o pagamento internacional de juros diz respeito ao momento em que se torna devido o IRRF sobre os juros “pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos” do Brasil para o exterior. A discussão envolve o aspecto temporal do IRRF, em razão da aquisição da disponibilidade econômica e jurídica da renda por parte do credor não-residente, bem como a conceituação do termo “crédito” para fins do recolhimento de tal tributo.

Em diversas oportunidades, a RFB proferiu entendimento de que o significado do termo “crédito” (i.e., pagamento, crédito, emprego, entrega ou remessa para o exterior) deveria ser o de “crédito contábil”, exigindo o IRRF no momento em que fosse escriturada, contabilmente, por parte do devedor brasileiro, a despesa para com o não-residente. Confira-se:

Decisão nº 11.840

Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília – 2a. Turma/ em 05.11.2004

Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF

DECADÊNCIA Nos termos do art. 149, inciso V do CTN, em havendo omissão ou inexatidão quanto ao disposto no art. 150, deve ser efetuado o lançamento de ofício pela autoridade administrativa, apenas em relação à ir regularidade, contando-se o prazo decadencial conforme preceituado no art. 173, inciso I. FATO GERADOR/ JUROS E VARIAÇÃO CAMBIAL/ EMPRÉSTIMO DE PJ SITUADA NO EXTERIOR A empresa beneficiária está sujeita à retenção na fonte quando ocorrer o crédito, ou seja, o lançamento contábil da fonte pagadora (crédito contábil) e não o crédito bancário do rendimento. REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO O art. 725 do RIR/99 (e art. 796 do RIR/94) não estabeleceu, como pretendeu o sujeito passivo, a necessidade de assunção expressa por parte da fonte pagadora, podendo a mesma ser decorrente de ajuste contratual ou, por exemplo, de mero inadimplemento da fonte.

Decisão nº 3.646

Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas – 2a. Turma; em 25.03.2003 

Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF 

EMPRÉSTIMO. JUROS CREDITADOS À MUTUANTE DOMICILIADA NO EXTERIOR POR MUTUÁRIA COLIGADA SITUADA NO PAÍS. EXCLUDENTE DA APLICAÇÃO DO ART. 11, PARÁGRAFO 2, DA CONVENÇÃO CONTRA BITRIBUTAÇÃO FIRMADA PELO PAÍS COM A DINAMARCA – A expressão “creditadas”, contida na norma legal de incidência do IRRF (art. 555 do RIR.80 e art. 777 do RIR.94), deve ser entendida em sua acepção geral, e não restrita, por força do princípio da competência contábil a que se sujeitam as pessoas jurídicas. E uma vez que o registro do crédito contábil dos juros devidos em razão de empréstimo, efetuado por fonte situada no País em favor de credor estrangeiro, evidencia a disponibilidade econômica dos rendimentos, caracterizada está a condição necessária e suficiente para a ocorrência do fato gerador do IRRF, antecipadamente ao vencimento da obrigação e ao seu pagamento. As empresas coligadas não se beneficiam da alíquota reduzida, prevista na Convenção contra a bitributação firmada pelo País com a Dinamarca, conforme disciplinado no art. 11, parágrafo 5, do próprio Acordo.

Solução de Consulta nº 71 de 11 de julho de 2002

ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF
FATO GERADOR DO IRRF. A retenção e o recolhimento do imposto de renda na fonte sobre rendimentos atribuídos a residente ou domiciliado no exterior (royalties referentes a uso de marca) devem ser feitos quando da ocorrência do fato gerador, que corresponde ao crédito, emprego, entrega ou remessa de rendimentos – o que ocorrer primeiro. Se ocorrer em primeiro lugar o crédito contábil dos royalties, nominal ao beneficiário, incondicional e não sujeito a termo, configura-se o fato gerador, ainda que a remessa dos valores se dê posteriormente, devendo ser retido e recolhido o imposto, em reais, e esse valor se torna definitivo, não cabendo a aplicação da norma prevista na Lei nº 9.816, de 1999, art. 3º, e Instrução Normativa SRF nº 041/1999, art. 1º, a qual se destina ao caso em que o fato gerador seja a transferência do e para o exterior.”

Solução de Consulta nº 319/02

FATO GERADOR. PAGAMENTO, CRÉDITO, EMPREGO OU REMESSA. A retenção e o recolhimento do imposto de renda na fonte sobre rendimentos atribuídos a residente ou domiciliado no exterior devem ser feitos quando da ocorrência do fato gerador, que corresponde ao pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de rendimentos, o que ocorrer primeiro. Ocorrendo em primeiro lugar o crédito contábil dos juros, nominal ao beneficiário, incondicional e não sujeito a termo, configura-se o fato gerador, devendo ser retido e recolhido o imposto neste momento, observando-se, quando da transferência para o exterior, o disposto no artigo 3, da Lei 9.816/99 (reproduzido pelo artigo 3 da Lei 10.305/01)” (SRRF/8 RF)

Esse entendimento sofria restrições por parte do CARF, que possuía diversas decisões em sentido contrário, conforme se extrai das ementas a seguir reproduzidas[43]:

Acórdão nº 106-17.142

1º Conselho de Contribuintes / 6a. Câmara. – Publicado no DOU em: 30.03.2009.

CRÉDITO CONTÁBIL – RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR – NECESSIDADE DA EFETIVA DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA DO RENDIMENTO – INOCORRÊNCIA – Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no país, a título de juros, comissões, descontos, despesas financeiras e assemelhados. Fica prejudicada a hipótese de incidência não se verificando a efetiva disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos. O mero registro contábil do crédito não caracteriza disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos. Recurso de ofício negado.

Acórdão 106-16.910

1º Conselho de Contribuintes / 6ª Câmara – Publicação no D.O.U.: 18.11.2008.

CRÉDITO CONTÁBIL DE JUROS – BENEFICIÁRIOS DOMICILIADOS NO EXTERIOR – AUSÊNCIA DE REMESSA EFETIVA DOS NUMERÁRIOS – Não se materializa a hipótese de incidência do imposto de renda na fonte prevista no Art. 702 do RIR/99(Art. 100 do Decreto-lei nº 5.844/43), quando não restar comprovada a efetiva remessa dos numerários para o exterior, mas tão-somente o crédito contábil, pelo regime de competência, dos juros contratados. Neste caso, não se verifica a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda para a empresa sediada no exterior.

Acórdão nº 106-16.071

1º Conselho de Contribuintes – 6a. CâmaraDecisão1º Conselho de Contribuintes / 6a. Câmara / ACÓRDÃO 106-16.071 em 24.01.2007

IRF – Ano(s): 1997

IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. CRÉDITO CONTÁ- 

BIL. RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR. FATO GERADOR – Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no país. O registro contábil do crédito não caracteriza disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos.  Recurso provido.  Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso.

Acórdão nº 104-21.549

1º Conselho de Contribuintes – 4a. CâmaraDecisão1º Conselho de Contribuintes / 4a. Câmara / ACÓRDÃO 104-21.549 em 27.04.2006

IRF – Ano(s): 1997 a 2000

IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE – JUROS E CORREÇÃO PELA VARIAÇÃO CAMBIAL DECORRENTE DE EMPRÉSTIMO DE PESSOA JURIDICA SITUADA NO EXTERIOR COM CLÁUSULA DE VENCIMENTO EM 10 ANOS – ENCARGOS FINANCEIROS LANÇADOS ATRAVÉS DE CRÉDITOS CONTÁBEIS REGISTRADOS EM DATA ANTERIOR AO VENCIMENTO DO EMPRÉSTIMO – FATO GERADOR –

Não há fato gerador do imposto de renda incidente na fonte quando os juros e a correção pela variação cambial são contabilmente creditados ao beneficiário do rendimento em data anterior ao vencimento da obrigação

O simples crédito contábil, antes da data aprazada para seu pagamento, não extingue a obrigação nem antecipa a sua exigibilidade pelo credor. O fato gerador do imposto na fonte, pelo crédito dos rendimentos, relaciona-se, necessariamente, com a aquisição da respectiva disponibilidade econômica ou jurídica. 

Havia também entendimento esparso nesse sentido tanto na 1ª instância administrativa, como na esfera judicial, de acordo com o infra colacionado, respectivamente:

Decisão nº 12-11916

Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro I – 9a. Turma Decisão Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro I / 9a. Turma / DECISÃO 12-11916 em 25/09/2006

Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF

JUROS. CRÉDITO CONTÁBIL. REGISTRO ANTERIOR AO VENCIMENTO. FATO GERADOR. O simples crédito contábil, antes da data aprazada para seu pagamento, não extingue a obrigação nem antecipa a sua exigibilidade pelo credor, não representando aquisição, por este, da respectiva disponibilidade econômica ou jurídica. 

Ano-calendário: 01/01/1998 a 31/12/1998, 01/01/1999 a 31/12/1999 

Publicado no DOU em: 25/09/2006

Apelação Civel

Processo: 89.03.010574-5  UF: SP  Doc.: TRF300022454

JUIZ ANDRADE MARTINS

QUARTA TURMA 04/06/1993 DJ DATA: 02/08/1994 PÁGINA: 40989

TRIBUTARIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA. EXTINÇÃO DE PROVISÃO DE JUROS EM FACE DO PERDÃO DO MUTUANTE. REGIME DE FONTE APLICAVEL A ESTRANGEIROS EM SEU PRIMEIRO ANO NO PAÍS. HONORÁRIOS DE SUCUMBENCIA.

I – SE EM FACE DE PERDÃO DO MUTUANTE A PROVISÃO DE JUROS E DEVIDAMENTE DESCONSTITUIDA, COM TRANSFERENCIA DO RESPECTIVO VALOR PARA CONTA DE RECEITA, NÃO HA FALAR DE CREDITAMENTO E, PORTANTO, DE INCIDENCIA DO IMPOSTO, PREJUDICADAS AS QUESTÕES SOBRE INADEQUAÇÃO DA BASE DE CALCULO E DA ALIQUOTA.

Em 2014, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) proferiu entendimento favorável ao posicionamento contrário ao defendido majoritariamente pela RFB. Por meio da referida decisão restou consignada a não-incidência do IRRF quando do mero crédito contábil dos valores devidos (antes do efetivo vencimento da obrigação), por pessoa jurídica brasileira, em favor de não-residentes. Observe-se:

Acórdão nº 9202-003.120

Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF

Data de Publicação: 20/05/2014

CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CARF – Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF
MATÉRIA: IRRF ACÓRDÃO: 9202-003.120
IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF

Data do fato gerador: 30/11/2001, 31/12/2001 

IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. REMESSAS PARA O EXTERIOR. IMPOSTO CALCULADO TENDO COMO DATA DO FATO GERADOR A DATA DOS CRÉDITOS CONTÁBEIS. IMPOSSIBILIDADE. A hipótese de incidência exige que as importâncias sejam pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários domiciliados no exterior, por fonte situada no País. As dicções “pagas”, “creditadas”, “entregues”, “empregadas” ou “remetidas” não deixam dúvidas de que o beneficiário não-residente tem que ter tido a aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica do rendimento, conforme disciplina contida no art. 43 do CTN. “A disponibilidade econômica decorre do recebimento do valor que se vem a acrescentar ao patrimônio do contribuinte. Já a disponibilidade jurídica decorre do simples crédito desse valor, do qual o contribuinte passa a juridicamente dispor, embora este não lhe esteja ainda nas mãos.” (Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 243). Não há fato gerador do imposto incidente na fonte quando as importâncias são contabilmente creditados ao beneficiário do rendimento em data anterior ao vencimento da obrigação, consoante os prazos ajustados em contrato. O simples crédito contábil, antes da data aprazada para seu pagamento, não extingue a obrigação nem antecipa a sua exigibilidade pelo credor. O fato gerador do imposto de renda na fonte, pelo crédito dos rendimentos, relaciona-se, necessariamente, com a aquisição da respectiva disponibilidade econômica ou jurídica. Por si só, o fato de a fonte pagadora lançar contabilmente o acréscimo do valor de sua obrigação na respectiva conta de passivo não torna devido o imposto de renda na fonte, por não importar na aquisição de qualquer disponibilidade econômica ou jurídica de renda pelo beneficiário. No caso dos autos, os rendimentos só passaram a ser devidos quando do vencimento previsto no contrato. Ora, por dedução lógica, o simples registro contábil, nos períodos questionados, não tem, por si só, o condão de modificar o prazo de vencimento da obrigação contratual. Recurso especial negado.

O entendimento acima exposto toma como base a posição consagrada por ULHÔA CANTO[44], sobre o significado do vocábulo “crédito” utilizado na legislação examinada, a seguir transcrita:

“Trata-se de forma verbal ativa, que pressupõe um facere por parte da fonte, e que de maneira alguma se coaduna com a interpretação adotada pela instância ministerial, que equipara a palavra ‘crédito’, com o sentido de lançamento contábil a favor do titular da conta, à mesma palavra com o significado de direito ao recebimento de uma prestação em dinheiro ou a este redutível (…) Portanto, é inviável a inteligência dada à palavra crédito para compreender tanto o registro contábil como o direito de haver prestação contratual, pois a lei fala em creditar e não em crédito; e o substantivo poderia ter o duplo sentido, o verbo não pode”.

Nesse tocante, cabe consignar que, nos termos do art. 682 do RIR/99[45], o aspecto temporal do fato gerador do IRRF auferido por não-residentes ocorre no momento em que os rendimentos forem percebidos por seu titular. E, na opinião de XAVIER[46], o simples vencimento da obrigação de pagamento da renda não representa ainda percepção do rendimento (tampouco disponibilidade jurídica da renda). Para o autor, um exemplo crasso é o caso de juros vencidos e não pagos, que são existentes e exigíveis, mas ainda não disponíveis – e, portanto, não passíveis, ainda, de incidência do IRRF. Assim, apenas torna-se devido o IRRF sobre juros vencidos e não pagos quando de sua percepção efetiva, correspondente à disponibilidade econômica dos mesmos, que se coaduna com a natureza do referido tributo de pressupor fluxo financeiro efetivo entre devedor e credor.

Para nós, a disponibilidade econômica e jurídica mencionada no artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN) exige que, para haver acréscimo patrimonial do não-residente, a obrigação passe a ser exigível e devida, o que só ocorre após o vencimento (i.e., mora), a ser aperfeiçoado após a data para pagamento prevista no contrato de mútuo internacional. Todavia, uma vez que os termos “pagamento, crédito, emprego, entrega e remessa” demandam remessa efetiva dos recursos para o exterior, o IRRF somente deverá ser recolhido nesse momento, e não no momento do mero vencimento da obrigação. Casos especiais como, por exemplo, a conversão de dívida em capital, são eventos que também ensejam o recolhimento do IRRF sobre os juros vencidos (“accrued interest”).

No caso de contrato de mútuo com prestação periódica, a despesa com juros pode ser incorrida (e deduzida a despesa correspondente) no momento do vencimento – “accrual basis” ou disponibilidade jurídica (por ex., mensalmente, se o contrato de mútuo assim prevê), mas o IRRF apenas será recolhido no momento do efetivo pagamento, crédito, emprego, entrega ou remessa dos valores – “cash basis” ou disponibilidade econômica. Isso poderá, por vezes, implicar num “time mismatch” (descasamento temporal) entre a dedutibilidade de despesas e o recolhimento do IRRF, que poderão ocorrer em exercícios fiscais distintos[47].

Nesse sentido, vale conferir o Parecer Normativo CST nº 58/1977, que já examinou o tema:

6. Temos por assente que a obrigação de pagar determinada despesa (enquadrável como operacional) nasce quando, em face da relação jurídica que lhe deu causa, já se verificaram todos os pressupostos materiais que a tornam incondicional, vale dizer, exigível independentemente de qualquer prestação por parte do respectivo credor. Invariavelmente, tal despesa tem seu valor determinado ou facilmente quantificável.

7. (…) Despesas incorridas, de acordo com o mesmo dispositivo legal, e obrigatoriamente computadas como as pagas, são aquelas que, embora nascida a obrigação correspondente, o momento ajustado para pagá-las, ou seu vencimento, ou outra circunstância qualquer, determinam que o respectivo pagamento venha a ocorrer em exercício subseqüente.

Ratificando a possibilidade de dedutibilidade dos juros não obstante o recolhimento do IRRF (em razão do “time mismatch”) sob uma ótica pragmática, transcrevemos a síntese feita por HIGUCHI[48], in verbis:

“A escrituração dos juros mensais na conta de Juros a Pagar não interfere na dedutibilidade como despesa operacional porque não se trata de mera provisão, mas despesas incorridas (…) Com o transcurso do mês, os juros contratados na operação de mútuo são despesas definitivas que devem ser pagos, ainda que o vencimento da operação seja antecipado (…) o 1º C.C. tem decidido que as despesas incorridas são dedutíveis pelo regime de competência (…) o 1º C.C. decidiu pelo acórdão nº 101-77.961/88 que as obrigações vencidas, identificadas e quantificadas no período-base e não pagas no curso dele constituem, face ao regime econômico ou de competência, despesas incorridas que são dedutíveis do lucro líquido do período”. (g.n.)

3.4. Regras de Preço de Transferência sobre os Juros

As regras de preço de transferência sobre os juros sofreram sensíveis mudanças ao final do ano de 2012, por meio das Leis nº 12.715/12 e 12.766/12. O regime anterior (i.e., até 2012), veiculado na redação original do art. 22 da Lei nº 9.430/96 aplica-se exclusivamente para juros decorrentes de contratos de mútuo não registrados no Banco Central do Brasil[49]. Isto porque, para os contratos de mútuo registrados no BACEN, estava dispensada a aplicação das regras do art. 22 da Lei nº 9.430/96, sendo aceita a taxa de juros prevista no contrato registrado. Para os contratos não registrados, aplicava-se a regra de transfer pricing para os juros, notadamente, taxa Libor somada a um spread de 3% ao ano.

Todavia, a partir de 1º de janeiro de 2013, data em que as novas regras de preço de transferência para juros tornaram-se eficazes, o art. 22 da Lei nº 9.430/96 (com alterações promovidas pelas Leis nº 12.715/12 e 12.766/12) passou a ficar assim redigido:

Art. 22. Os juros pagos ou creditados a pessoa vinculada somente serão dedutíveis para fins de determinação do lucro real até o montante que não exceda ao valor calculado com base em taxa determinada conforme este artigo acrescida de margem percentual a título de spread, a ser definida por ato do Ministro de Estado da Fazenda com base na média de mercado, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros.

§ 1º No caso de mútuo com pessoa vinculada, a pessoa jurídica mutuante, domiciliada no Brasil, deverá reconhecer, como receita financeira correspondente à operação, no mínimo o valor apurado segundo o disposto neste artigo.

§ 2º Para efeito do limite a que se refere este artigo, os juros serão calculados com base no valor da obrigação ou do direito, expresso na moeda objeto do contrato e convertida em reais pela taxa de câmbio, divulgada pelo Banco Central do Brasil, para a data do termo final do cálculo dos juros.

§ 3º O valor dos encargos que exceder o limite referido no caput e a diferença de receita apurada na forma do parágrafo anterior serão adicionados à base de cálculo do imposto de renda devido pela empresa no Brasil, inclusive ao lucro presumido ou arbitrado.

§ 4º Nos casos de contratos registrados no Banco Central do Brasil, serão admitidos os juros determinados com base na taxa registrada. 

§ 5^o  (Revogado).

§ 6^o  A taxa de que trata o caput será a taxa: 

I – de mercado dos títulos soberanos da República Federativa do Brasil emitidos no mercado externo em dólares dos Estados Unidos da América, na hipótese de operações em dólares dos Estados Unidos da América com taxa prefixada;  

II – de mercado dos títulos soberanos da República Federativa do Brasil emitidos no mercado externo em reais, na hipótese de operações em reais no exterior com taxa prefixada; e   

III – London Interbank Offered Rate – LIBOR pelo prazo de 6 (seis) meses, nos demais casos.  

§ 7^o  O Ministro de Estado da Fazenda poderá fixar a taxa de que trata o caput na hipótese de operações em reais no exterior com taxa flutuante.  

§ 8^o  Na hipótese do inciso III do § 6^o, para as operações efetuadas em outras moedas nas quais não seja divulgada taxa Libor própria, deverá ser utilizado o valor da taxa Libor para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América.  

§ 9^o  A verificação de que trata este artigo deve ser efetuada na data da contratação da operação e será aplicada aos contratos celebrados a partir de 1^o de janeiro de 2013.  

§ 10.  Para fins do disposto no § 9^o, a novação e a repactuação são consideradas novos contratos.  

§ 11.  O disposto neste artigo será disciplinado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive quanto às especificações e condições de utilização das taxas previstas no caput e no § 6^o.

Inicialmente, é imperioso consignar que, para os contratos celebrados anteriormente à 1º de janeiro de 2013 as novas regras não se aplicam (salvo em caso de novação ou repactuação do referido contrato, conforme dispõe o §10 do art. 22, da Lei nº 9.430/96), sendo ainda admitidas as taxas de juros previstas nos contratos anteriormente registrados no BACEN, até seu vencimento (i.e., término do contrato de mútuo), conforme se verifica da análise combinada dos §4º e 9º do art. 22 da Lei nº 9.430/96, supra colacionado. No mesmo sentido, vide o art. 38 caput e § 10, combinado com art. 38-A, caput e § 10 e 13 e arts. 39 e 58, todos da Instrução Normativa RFB nº 1.312/12 (que revogou a anterior IN RFB nº 234/02).

Interessante discussão relaciona-se às hipóteses mencionadas no § 10 do art. 22 da Lei nº 9.430/96, que dispõe que para fins das novas regras de preço de transferência sobre juros “a novação e a repactuação são consideradas novos contratos”. Esse tema, contudo, será analisado especificamente em tópico posterior nesse estudo (vide item 3.7 do presente artigo).

Com relação às novas regras, a primeira conclusão que se extrai do novo diploma legal é que, para os contratos celebrados após 1º de janeiro de 2013 as regras de preço de transferência sobre juros se aplicam indistintamente, passando a ser irrelevante o registro de contratos perante o BACEN. Essa inovação mostra-se louvável e, certamente, busca uma aproximação (ainda que relativa e inicial) das regras de juros ao princípio do at arm’s length, na medida em que o legislador extinguiu o safe harbor (decorrente do mero registro do contrato e aceitação da taxa de juros nele referida) e deixou a taxa Libor e o spread de 3% – antes obrigatória e fixo, respetivamente – suplementar e variável (de acordo com a determinação do Poder Executivo, sob determinados critérios previamente estabelecidos em lei[50]).

Assim, no que tange às novas regras de preço de transferência para os juros, estas serão determinadas pela taxa mais o spread, assim sintetizadas[51]:

Taxa:

1. De mercado dos títulos soberanos da República Federativa do Brasil emitidos no mercado externo em dólares dos Estados Unidos da América, na hipótese de operações em dólares dos Estados Unidos da América com taxa prefixada;
2. De mercado dos títulos soberanos da República Federativa do Brasil emitidos no mercado externo em reais, na hipótese de operações em reais no exterior com taxa prefixada; e
3. London Interbank Offered Rate – LIBOR pelo prazo de 6 (seis) meses, nos demais casos.

Spread:

•  Juros outbound (mútuo passivo, i.e., mutuário brasileiro): 3.5%
•  Juros inbound (mútuo ativo, i.e., mutuante brasileiro): 2.5%

Essas, portanto, são as regras de preço de transferência aplicáveis aos juros vigentes e eficazes até o presente momento, que deverão ser observadas nas operações de mútuos internacionais intragrupo, lembrando que para operações pós-fixadas em reais, ainda está pendente de divulgação a taxa de mercado que, no contexto brasileiro, representa a maior parte das operações de empréstimo[52].

3.5 Regras de Subcapitalização sobre os Juros

A Medida Provisória nº 472/09, convertida na Lei nº 12.249 em 11.06.2010 (e posteriormente regulamentada pela IN RFB nº 1.154, de 12 de maio de 2011), inseriu pela primeira vez as regras de subcapitalização na legislação brasileira[53]. Nesse tocante, foram implementadas regras para empréstimos contraídos com partes vinculadas e regras diferentes para empréstimos contraídos com entidades localizadas em “paraísos fiscais” (i.e., notadamente jurisdições com tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados).

De acordo com os art. 24 da Lei nº 12.249/10, para que os juros, na data da apropriação e da contabilização, sejam dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o valor do endividamento não pode ser superior ao dobro da participação do credor (pessoa vinculada) no Patrimônio Líquido (PL) da pessoa jurídica residente no Brasil (limite individual) e o valor total do somatório dos endividamentos não pode ser superior ao dobro do somatório de todas as participações de todas as pessoas vinculadas no PL da pessoa jurídica residente no Brasil (limite global). Ou seja, para mútuos com pessoas vinculadas[54] há o debt-equity ratio de 2:1 da dívida sobre o PL do devedor.

A regra para juros pagos a pessoa vinculada no exterior se aplica tanto para aquelas pessoas vinculadas que detenha participação societária na pessoa jurídica brasileira como também para as que não detém participação direta, existindo um limite individual de 2:1 para cada dívida, bem como um limite global de 2:1 para todas as dívidas somadas. Tais regras podem assim ser sintetizadas:

Juros Pagos a Pessoa Vinculada no Exterior:

(a) no caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior que tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor da participação da vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil (limite individual de endividamento com pessoa vinculada com participação societária);

(b) no caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior que não tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil (limite individual de endividamento com pessoa vinculada sem participação societária); e

(c) em qualquer dos casos previstos nos incisos I e II, o valor do somatório dos endividamentos com pessoas vinculadas no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor do somatório das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil (limite global de endividamento com qualquer pessoa vinculada).

Caso verifique-se excesso em relação aos limites fixados nos incisos I a III do caput art. 24 em comento, o valor dos juros relativos ao excedente será considerado despesa não necessária à atividade da empresa; i.e., não sendo dedutível para fins do IRPJ e CSLL (art. 24, §3 da Lei nº 12.249/10).

A Lei nº 12.249, em seu art. 24, § 4[55], estabeleceu que os valores do endividamento e da participação da vinculada no patrimônio líquido devem ser apurados com base na média ponderada mensal (contabilizam-se os juros até então incorridos, embora pagáveis no fim do período contratual), que será calculada pelo somatório do endividamento diário, dividido pelo número de dias do mês correspondente[56].

Essa regra gera uma certa impraticabilidade para o contribuinte: quando uma empresa contrata um empréstimo contratual de longo prazo, no mês em que se faz a apropriação, o endividamento pode estar dentro do limite de capitalização, enquanto no mês seguinte o endividamento pode já não estar dentro daquele limite. A variação cambial do empréstimo, por exemplo, representa endividamento (é necessário converter o valor em moeda estrangeira para real). Dessa forma, a variação cambial da própria dívida é levada em consideração para fins do cômputo do endividamento e, portanto, a própria variação monetária pode acarretar na dedutibilidade ou indedutibilidade da despesa de juros ao longo dos meses do ano-base.

O principal problema atrelado ao cálculo mensal é que, não raro, um mesmo contrato está sujeito, num mês, à dedutibilidade e, no outro, à indedutibilidade, visto que em período-base anual, haverá doze considerações sobre a dedutibilidade da despesa. Uma forma mais simples e prática para calcular os limites das regras de subcapitalização poderia ter sido a adoção da base média anual, como já opinamos em estudo anterior[57], mas essa não foi a opção tomada pelo legislador brasileiro.

A segunda regra de subcapitalização, veiculada pelo art. 25 da referida lei, trata da limitação da dedutibilidade dos juros pagos para pessoas situadas em países e jurisdições com tributação favorecida (conforme definição do art. 24 da Lei nº 9.430/96 e art. 1º da IN RFB nº 1.037/10) ou para aquelas situadas em países com regime fiscal privilegiado (art. 24-A da Lei nº 9.430/96 e art. 2º da IN RFB nº 1.037/10), independentemente de se tratarem ou não de pessoas vinculadas[58].

Temos, no caso de empréstimos contraídos com pessoas residentes em tais jurisdições, um debt-equity ratio de 0.3:1 sobre o PL, portanto, inferior ao aplicado para as pessoas vinculadas no exterior que não residem nesses países. Outra diferença entre as regras do art. 24 e do art. 25 da Lei nº 12.249/10 é a existência apenas de limite global para o endividamento com devedores sediados em País com Tributação Favorecida/Regime Fiscal Privilegiado (ao passo que para os demais países, existe também o limite individual de endividamento).

Desta forma, a regra para a dedutibilidade dos juros pagos a quaisquer pessoas residentes nos chamados “paraísos fiscais” lato sensu (“tax havens”) é a seguinte:

Juros Pagos a Pessoa em País com Tributação Favorecida/Regime Fiscal Privilegiado:

• o valor total do somatório das dívidas da pessoa jurídica residente no Brasil com todas as entidades situadas em País com Tributação Favorecida e/ou Regime Fiscal Privilegiado deve ser menor ou igual 30% do valor do Patrimônio Líquido da pessoa jurídica residente no Brasil (limite global de endividamento).

Da mesma forma que ocorre na situação descrita no art. 24 da referida lei, caso verifique-se excesso em relação aos limites fixados no art. 25 em comento, o valor dos juros relativos ao excedente será considerado despesa não necessária à atividade da empresa; i.e., não sendo dedutível para fins do IRPJ e CSLL (art. 25, §3 da Lei nº 12.249/10), sendo que o s valores do endividamento e do patrimônio líquido nessa situação também serão apurados pela média ponderada mensal.

Saliente-se que as regras dos arts. 24 e 24 deverão ser calculadas de modo independente (cf. art. 9º, caput, da IN RFB nº 1.154/11). Note-se, ainda, que o art. 8º da IN RFB nº 1.154/11 traz as fórmulas de cálculo mensal para apuração do valor de excesso das despesas de juros, consideradas indedutíveis para fins do IRPJ e da CSLL.

O montante de juros pagos ao exterior deverá, assim, observar tanto a regra de subcapitalização, como a regra de preço de transferência (conforme já explicou-se no item anterior). Nesse ponto, a doutrina[59] aponta que, ao submeter os juros à observância de ambas as regras de dedutibilidade (subcapitalização e preço de transferência), deve-se tomar como base o menor entre os dois limites, pois só considerando-se o limite inferior é que estar-se-á atendendo, simultaneamente, ambos os limites (i.e., o maior limite evidentemente está inserido no menor limite). Não se deve, de maneira alguma, somar os dois limites de dedutibilidade, para fins de observância de ambas as regras.

Por fim, sob o ponto de vista prático, os contribuinte devem utilizar o PL do ano anterior ou, opcionalmente, o valor do PL considerando os resultados obtidos até o mês anterior à apropriação dos juros. Ademais, cumpre mencionar que qualquer aumento de capital realizado durante o ano demanda a inclusão das quotas/ações integralizadas para fins do cálculo dos limites de dedutibilidade dos juros, em razão dos aumentos de capitais afetarem o PL da pessoa jurídica brasileira.

3.6. Tributação/Dedução da Variação Cambial do Valor do Mútuo

3.6.1 Tributação da Variação Cambial Ativa do Valor do Mútuo pelo IRRF/CSLL como Ganho de Capital

Em regra, as variações cambiais negativas ou positivas são, respectivamente, dedutíveis ou tributáveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apuradas de acordo com o lucro real, sendo facultada ao contribuinte a dedução pelo regime de caixa ou competência, mediante opção a ser exercida no mês de janeiro de cada ano-calendário. É o que dispõe o art. 30 da Medida Provisória nº 2.158-35/01 (“MP nº 2.158-35/01”), infra reproduzido[60]:

Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação.

§ 1º  À opção da pessoa jurídica, as variações monetárias poderão ser consideradas na determinação da base de cálculo de todos os tributos e contribuições referidos no caputdeste artigo, segundo o regime de competência.

§ 2º  A opção prevista no § 1º aplicar-se-á a todo o ano-calendário.

§ 3º  No caso de alteração do critério de reconhecimento das variações monetárias, em anos-calendário subseqüentes, para efeito de determinação da base de cálculo dos tributos e das contribuições, serão observadas as normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal.

§ 4o A partir do ano-calendário de 2011:

I – o direito de efetuar a opção pelo regime de competência de que trata o § 1o somente poderá ser exercido no mês de janeiro; e 

II – o direito de alterar o regime adotado na forma do inciso I, no decorrer do ano-calendário, é restrito aos casos em que ocorra elevada oscilação da taxa de câmbio.

§ 5o Considera-se elevada oscilação da taxa de câmbio, para efeito de aplicação do inciso II do § 4o, aquela superior a percentual determinado pelo Poder Executivo.

§ 6o A opção ou sua alteração, efetuada na forma do § 4o, deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal do Brasil:

I – no mês de janeiro de cada ano-calendário, no caso do inciso I do § 4o; ou

II – no mês posterior ao de sua ocorrência, no caso do inciso II do § 4o.

§ 7o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto no § 6o. (grifamos)

Convém, assim, esclarecer a distinção entre o regime de caixa e o regime de competência, para fins da tributação da variação cambial ativa (e dedutibilidade da variação cambial negativa), para fins de IRPJ e CSLL. No regime de competência, a variação cambial é reconhecida a cada período, independentemente da liquidação da operação. Assim, se ocorrer no período uma variação cambial passiva (despesa), já nesse período ela irá reduzir o montante do tributo devido. Ao contrário, caso ocorra no período uma variação cambial ativa (receita), ela irá implicar majoração do tributo devido no período. Já pelo regime de caixa, apenas quando da liquidação da operação é que será reconhecido o ganho ou a perda por variação cambial.

A Solução de Consulta Interna COSIT nº 15, de 13 de setembro de 2011, emitida pela Superintendência da 7ª Região Fiscal, analisou as vantagens e desvantagens da adoção do regime de caixa, conforme abaixo parcialmente transcrita:

9. (…) a adoção do regime de caixa revela-se uma forma mais segura e conservadora para o contribuinte, posto que não será necessário oferecer à tributação a variação cambial ativa decorrente de operação ainda não liquidada e que, portanto, poderia não se realizar. Por outro lado, a adoção do regime de caixa não permite que o contribuinte aproveite antes da  liquidação da operação as perdas decorrentes de variações monetárias passivas (para redução da base de cálculo do tributo).

10. Esclareça-se, por oportuno, que o dispositivo não dispõe sobre critérios de contabilização dos resultados, que são sempre registrados (na escrituração para fins societários e comerciais) segundo o regime de competência. Trata-se de critérios de oferecimento desses resultados ao fisco. Portanto, caso não ocorra opção pelo regime de competência, devem ser efetuados ajustes no Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur), de adição ou exclusão, para que somente no momento da liquidação da operação seja reconhecida na base de cálculo dos tributos a variação cambial.

(g.n.)

Em relação à regulamentação da opção ou alteração de um ou outro regime (conforme disposto no § 7º do art. 30 da MP nº 2.158/35/01), esta foi realizada pela Instrução Normativa RFB nº 1.079/10, que em seus arts. 3º a 5º dispõe o seguinte:

Art. 3º. À opção da pessoa jurídica, as variações monetárias poderão ser consideradas na determinação da base de cálculo dos tributos referidos no art. 2º, segundo o regime de competência.

§ 1º A opção prevista no caput aplicar-se-á, de forma simultânea, a todo o ano-calendário e a todos os tributos referidos no art. 2º.

§ 2º A partir do ano-calendário de 2011, o direito de optar pelo regime de competência de que trata o caput somente poderá ser exercido no mês de janeiro ou no mês do início de atividades.

Art. 4º A partir do ano-calendário de 2011, a opção pelo regime de competência deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal do  Brasil (RFB) por intermédio da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) relativa ao mês de adoção do regime.

Parágrafo único. Não será admitida DCTF retificadora, fora do prazo de sua entrega, para a comunicação de que trata o caput”.

Art. 5. Adotada a opção pelo regime de competência, nos termos do art. 3 º , o direito de sua alteração para o regime de caixa, no decorrer do ano-calendário, é restrito aos casos em que ocorra elevada oscilação da taxa de câmbio comunicada mediante a edição de Portaria do Ministro de Estado da Fazenda.

Parágrafo único. A alteração de que trata o caput deverá ser informada à RFB por intermédio da DCTF relativa ao mês subsequente ao da publicação da Portaria Ministerial que comunicar a oscilação da taxa de câmbio.

Portanto, o montante principal das dívidas decorrentes de mútuos internacionais, por serem efetuadas por não-residente e, assim, originalmente em moeda estrangeira, deverão ser convertidas em Real, quando do recebimento por parte do mutuário brasileiro. Da mesma forma, quando o mutuante brasileiro emprestar valores em Reais ao mutuante não-residente, haverá necessidade de conversão do capital em moeda estrangeira, quando da remessa para o exterior. Em ambos os casos, os valores em aberto (montante principal do mútuo) estará sujeito à variação cambial, que será ativa quando gerar ganho; e passiva quando gerar perda.

A variação cambial ativa poderá ser tributada mediante dois regimes, i.e., caixa ou competência, sendo certo que o regime de caixa apenas enseja a tributação para fins de IRPJ e CSLL (ou a dedução da perda, nos casos de variação cambial passiva) quando da efetiva liquidação da dívida. Já no regime de competência, a variação cambial é reconhecida a cada período, independentemente da liquidação da operação. Como regra, essa opção deve ser feita pela pessoa jurídica brasileira, em janeiro de cada ano, mediante a entrega da DCTF, sendo válida para todo o ano-calendário (exceto no caso de edição de Portaria do MF em razão de elevada oscilação da taxa de câmbio).

A escolha por um ou outro regime variar caso-a-caso, dependendo de diversos fatores, tais como (a) o regime geral de tributação (Lucro Real ou Presumido); (b) o desempenho dos resultados (lucratividade) e; (c) cenários e projeções econômico-financeiras para os períodos seguintes. Não obstante, é possível atestar que, para a maioria dos contribuintes que não operam no mercado financeiro e de capitais internacional e que optaram pelo Regime do Lucro Real, a adoção pelo regime de caixa é a opção mais comum.

3.6.2. (Não) Tributação da Variação Cambial Ativa para fins de PIS/COFINS como Receita Financeira

Pela redação do art. 30 da MP nº 2.158-35/01, as mesmas regras de reconhecimento/tributação da variação cambial acima elencadas se aplicam às contribuições ao PIS/COFINS, conforme se verifica:

Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação.

Todavia, em razão de regras específicas posteriores à publicação da referida MP nº 2.158-35/01, a variação cambial não traz – atualmente – qualquer consequência tributária para fins do PIS/COFINS.

Isso porque, para a sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS (i.e., regida pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03), as receitas decorrentes de variação cambial ativa, por serem “receitas financeiras”, estão sujeitas à alíquota zero, conforme dispõe o art. 1º do Decreto nº 5.442/05[61].

Para os contribuintes sujeitos à sistemática cumulativa (i.e., regida pela Lei nº 9.718/98), as receitas decorrentes de variação cambial ativa, por serem “receitas financeiras”, estão excluídas da base de cálculo do PIS/COFINS, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”)[62] que declarou inconstitucional o alargamento da base de cálculo de tais tributos, bem como em razão da posterior publicação da Lei nº 11.941/09, que em seu art. 79, XII revogou expressamente o §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98[63], resultando na invalidade da tributação das receitas financeiras. Esse entendimento foi confirmado pela RFB por meio de decisões administrativas, tanto do CARF como da própria RFB, após tal revogação. Observe-se:

Processo de Consulta nº 43/10

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 4a. RFDecisãoAssunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.

(…) Cumpre esclarecer que a Cofins incidirá sobre as receitas não decorrentes das atividades próprias da entidade em questão, segundo o regime de apuração não cumulativa, desde que esta não seja tributada pelo Imposto de Renda com base no lucro presumido ou arbitrado (quando couber); caso contrário, apurará a Cofins de acordo com a sistemática cumulativa. Sucede, porém, que está reduzida a zero a alíquota da Cofins incidente sobre as receitas financeiras (com exceção dos juros sobre o capital próprio), inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de “hedge”, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas, ainda que parcialmente, ao regime de incidência não cumulativa da Cofins. Por outro lado, a Cofins, no regime cumulativo, incidirá sobre as receitas de aplicações financeiras, auferidas antes de 28 de maio de 2009, com fundamento no § 1º do art. 3º da Lei Nº 9.718, de 1998, visto que o Excelso Supremo Tribunal Federal declarou, em 09 de novembro de 2005, a inconstitucionalidade desse dispositivo com efeitos meramente “inter partes” (RE Nº 357.950-9/RS). No entanto, a partir de 28 de maio de 2009, as pessoas jurídicas submetidas ao regime cumulativo não deverão recolher a Cofins sobre receitas não decorrentes da atividade que constitui seu objeto social, a exemplo, especificamente no caso consultado, das receitas financeiras, face à expressa revogação do § 1º do art. 3º da Lei Nº 9.718, de 1998, pelo art. 79, XII, da Lei Nº 11.941, de 2009.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Nº 5.172, de 1966 (CTN), art. 111, inciso II; MP Nº 2.158-35, de 2001, art. 13, IV, e 14, X; Decreto Nº 4.524, de 2002, art. 46, II; IN SRF Nº 247, de 2002, art. 47, II e § 2º ; PN CST Nº 162, de 1974;

Acórdão nº 3301-00.521

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF – 3a. Seção – 1a. Turma da 3a. Câmara em 30/04/2010

PIS/PASEP

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP

Período de apuração: 01/05/1999 a 30/11/2002

SÚMULA VINCULANTE DO E STF. 

Nos termos do Art. 103-A da Constituição Federal, a Súmula aprovada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, após reiteradas decisões sobre MATÉRIA constitucional, terá eleito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a partir de sua publicação na imprensa oficial. 

RECEITAS FINANCEIRAS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS (CUMULATIVIDADE).

A base de cálculo da contribuição para o PIS e Cofins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e de mercadorias e serviços, afastado o disposto no § 1º do art. 3º da Lei n° 9 718/98 por decisão do Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n° 390840/MG, em 09/11/2005, transitada em julgado em 29/09/2006. 

Publicado no DOU em: 16.03.2011

Portanto, atualmente as receitas decorrentes de variação cambial ativa não são oneradas pelo incidência do PIS/COFINS, seja qual for o regime adotado pelo contribuinte (i.e., tanto no regime cumulativo, por inconstitucionalidade de alargamento da base de cálculo, como no não-cumulativo, por força de alíquota zero). É essa também a conclusão sintetizada pela doutrina[64], abaixo transcrita:

“(…) em relação às contribuições ao PIS e à COFINS, é vedada a apropriação de créditos sobre despesas financeiras pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo, o que inclui, além dos juros, as despesas com variação cambial negativa. As variações cambiais positivas são tributadas à alíquota de 0% pelas pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real. No lucro presumido, a tributação das receitas de variação cambial poderia ser contestada com base na decisão do STF que julgou inconstitucional a ampliação das bases de cálculo das contribuições a partir de fevereiro de 2004. Após a decisão do STF, a lei que dava sustentação legal à ampliação foi expressamente revogada pela Lei nº 11.941/09”.

No que tange à discussão sobre a possibilidade de qualificação das receitas decorrentes de variação cambial ativa (ou “variações monetárias”[65]) como “receitas financeiras”, resta pouca divergência sobre o tema. Sob a ótica contábil, as receitas financeiras são entendidas como aquelas decorrentes de: (i) descontos obtidos; (ii) juros recebidos ou auferidos; (iii) receitas de títulos vinculados ao mercado aberto; (iv) receitas sobre outros investimentos temporários; e (v) prêmio de resgate de títulos e debêntures[66].

Ademais, a RFB já manifestou-se no sentido de que as “variações monetárias” ou “variações cambiais” constituem “receitas financeiras”. Observe-se os itens 599 e 562 da Seção de “Perguntas & Respostas” da própria RFB, relativa à DIPJ do ano-base de 2004[67]:

559. O que se entende por Variações Monetárias?

Variações monetárias são as atualizações dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, sempre que referidas atualizações não forem prefixadas, mas sim determinadas posteriormente em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual (RIR/1999, arts. 375 a 378.).

São exemplos de variações monetárias:

ativas – ganhos de câmbio, correção monetária pós-fixada e outras formas de atualização não prefixadas; 

passivas – perdas de câmbio, correção monetária e outras atualizações não prefixadas.

(…)

562. Quais as variações cambiais que podem ser compreendidas como variações monetárias?

Incluem-se como variação monetária as variações cambiais apuradas mediante (RIR/1999, art. 378):

a compra ou venda de moeda ou valores expressos em moeda estrangeira, desde que efetuada de acordo com a legislação sobre câmbio;

a conversão do crédito ou da obrigação para moeda nacional, ou novação dessa obrigação, ou sua extinção, total ou parcial, em virtude de capitalização, dação em pagamento, compensação, ou qualquer outro modo, desde que observadas as condições fixadas pelo Banco Central do Brasil;

a atualização dos créditos ou obrigações em moeda estrangeira, registrada em qualquer data e apurada no encerramento do período de apuração em função da taxa vigente. (g.n.)

Nesse sentido, há decisões administrativas específicas sobre a caracterização das variações cambiais como “receita financeira” para fins do PIS/COFINS, conforme se verifica a seguir:

Acórdão nº 3102-001.400

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF – 3a. Seção – 1A CAMARA / 2A TURMA ORDINARIA  

CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 Ementa: COFINS. BASE DE CÁLCULO. VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. RECEITA FINANCEIRA. INCLUSÃO. As variações cambiais ativas são consideradas receitas financeiras fazendo parte da base de cálculo da COFINS, nos termos do art. 1º da Lei nº 10.833/2003.

Data de decisão: 13/02/2014

Processo de Consulta nº 31/03

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 4a. RF

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep

Ementa: VARIAÇÃO CAMBIAL. A variação monetária ativa do direito de crédito em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes legais ou contratuais tem natureza de receita financeira, devendo, como tal, compor a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Decreto nº 4.524, de 2002, arts. 13, 44, I e 45, II; AD SRF nº 73, de 1999.

ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins EMENTA: VARIAÇÃO CAMBIAL. A variação monetária ativa do direito de crédito em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes legais ou contratuais tem natureza de receita financeira, devendo, como tal, compor a base de cálculo da Cofins.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Decreto nº 4.524, de 2002, arts. 13, 44, I e 45, II; AD SRF nº 73, de 1999.

Portanto, as variações cambiais ativas decorrentes dos contratos de mútuo internacional não estão sujeitas à tributação pelo PIS/COFINS no regime cumulativo, bem como estão sujeitas à alíquota zero no regime não-cumulativo, sendo que neste último regime é vedada a apropriação de créditos sobre despesas financeiras incorridas por tal mutuário brasileiro. Isto foi, inclusive, mantido mesmo com a publicação do Decreto nº 8.426/15, por força expressa do art. 1º, parágrafo 3º, inciso II, garantindo a alíquota zero nesses casos.

3.7. Efeitos Tributários de Alteração, Repactuação e Novação de Contrato de Mútuo Internacional Registrado no BACEN Efetuadas Após 31.12.2012

3.7.1 Aspectos Regulatórios e de Direito Civil

Um tema que ganho extrema relevância no início de 2013, e ainda possui importância considerável para os próximos anos, diz respeito às alterações realizadas nos contratos de mútuo internacional após a vigência das novas regras de preço de transferência para juros, i.e., após 31.12.2012.

É comum que, para mútuos mais antigos, registrados no BACEN à luz das antigas regras, sejam necessárias algumas modificações para atualizar os mesmos à realidade mais recente. Assim, mudanças (i) na taxa de juros, (ii) na parte interveniente anuente; (iii) no garantidor dos empréstimos; (iv) no prazo de pagamento, dentre outras alterações, são plenamente cabíveis em contratos de empréstimo de longo prazo.

Todavia, conforme aqui demonstraremos, as consequências nas modificações realizadas a partir de 1º de janeiro de 2013 em contratos de mútuo anteriormente registrados no BACEN até 31.12.2012, são mais extensas e complexas do que parecem, e desencadeiam outros implicações além daquela relacionada à aplicação das novas regras de preço de transferência para os juros.

Finalmente, a depender do tipo de alteração aos contratos de mútuos internacionais anteriormente registrados no BACEN, pode-se estar diante de uma repactuação (quando os termos do contrato são alterados), ou mesmo de uma novação[68] (quando nova obrigação ou novo credor surge em substituição ao anterior).

“Pactuar” significa “ajustar, convencionar, firmar ou fazer pacto, acordar”[69], ou seja, “combinar, ajustar, contratar, estipular, convencionar”[70]. Portanto, “repactuar” significa reajustar, recombinar, reestipular, reconvencionar, o que implica dizer que qualquer alteração em um contrato requer que as partes (devedor e credor) reajustem, recombinem, reestipulem algum termo do contrato está abrangida por tal termo.

A “repactuação”, portanto, é gênero que abrange a mera “alteração” contratual (aditamento em relação a qualquer termo do contrato existente), bem como a “renovação” (de prazo de vigência do contrato). Toda alteração e renovação representa uma “repactuação” entre as partes. A grande diferença de significado reside na distinção entre “repactuação” e “novação”.

De acordo com o art. 360 e 361 do Código Civil, tem-se que:

Art. 360. Dá-se a novação:

I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

II – quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

III – quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

A novação objetiva está descrita no inciso I do art. 360 do Código Civil, ao passo que a novação subjetiva encontra-se no inciso II.

Não se admite dúvida quanto ao ânimo de novar, devendo ser considerada inexistente a novação quando houver a mínima incerteza a respeito do elemento volitivo. Nesse ponto, convém recordar que a novação não se presume, mas deve ser demonstrada de forma inequívoca pelo animus novandi, seja pela manifestação expressa seja pela tácita, nos termos do art. 361 do Código Civil, a seguir reproduzido:

Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), inclusive, já se manifestou no sentido de que é não é permitido presumir a intenção de novar[71].

Em suma, para que exista o instituto da novação exige-se a presença de três requisitos: (i) a existência de uma obrigação anterior válida; (ii) a criação de uma nova obrigação, com a extinção da anterior; (iii) e o animus novandi (a vontade de novar). Na ausência de qualquer destes, não se verifica a novação[72].

Assim, é importante consignar que simples alterações de elementos não essenciais no contrato de mútuo não são suficientes para caracterizar a novação. Nessa linha de raciocínio, os aditamentos (i) no valor dos juros devidos, (ii) na extensão no prazo de pagamento; e (iii) do garantidor/interveniente anuente da dívida; não geram “novação” da obrigação existente, pois não houve sua extinção seguida da substituição por outra, tampouco houve ânimo de novar.

Esse entendimento encontra, inclusive, guarida em vasta doutrina pátria, a seguir elencada:

“É de importância ressaltar, contudo, que simples alteração de prazo ou condição não importam em novação (…) O fato de o credor, por exemplo, receber parcelas com atraso não implica novação. Isso pode tão só modificar a obrigação, mas não nová-la. Da mesma forma, não implicam novação a mudança de lugar do cumprimento; a modificação pura e simples do valor da dívida; o aumento ou a diminuição de garantias; a substituição de um título representativo da dívida (o que vulgarmente ocorre com a substituição de cheques que mascara empréstimos), mesmo que o novo título passe a ter força executiva, quando antes não tinha, e vice-versa (…) Ademais, nunca se pode esquecer que, embora não se exijam palavras sacramentais, a vontade de novar das partes deve ser expressa, clara e indubitável”. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2010, pp. 373-374).

“Já vimos que meras alterações de elementos acidentais das obrigações não operam novação. É o aliquid novi que deve existir”. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2010, pp. 375).

“Mudança, apenas, de prazo não é novação (2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de janeiro de 1947, R.F., 111.413); nem simples aumento ou diminuição da prestação devida; nem a dação de garantia real ou pessoa; nem a promessa de dação de garantia real ou pessoal; nem a reprodução por outra forma (e.g., escritura pública, em vez do instrumento particular); nem a alteração da taxa de juros ou da espécie dos interêsses, salvo se atinge à dívida principal em sua natureza; nem sôbre o lugar e modo de execução; nem a concordata; nem o pagamento parcial ou adiantado de dívida” (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado – Parte Especial. Tomo XXV. Rio de Janeiro: 2ª ed., Editor Borsoi: 1959, pp. 73-74)

“Onde só se anuiu em cessão de crédito, ou em sub-rogação pessoal, não há novação. Onde se nova não se sucede em crédito. Tão-pouco nova quem indica a pessoa que há de receber, trata-se de solutionis causa adiectus, trata-se de representante do credor”. (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado – Parte Especial. Tomo XXV. Rio de Janeiro: 2ª ed., Editor Borsoi: 1959, pp. 83).

“Simples alterações externas, que não incidem em elementos essenciais ou íntimos da obrigação, não traduzem novação. Sem a substituição da obrigação antiga, que desaparece para ceder lugar à obrigação nova, inexiste novação objetiva. Na simples estipulação ou alteração, relacionada com o tempo ou prazo de pagamento, não ocorre novação. A novação, quando não seja expressa, somente ocorre quando a obrigação última se mostre incompatível com a primeira (STF – RF 111/410)” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 10ª ed., Revista dos Tribunais, 2013, pp. 577).

“Pagamento parcial oferecido pelo devedor não estabelece novação (STF – RF 160/163). Novação significa modificação ou substituição de uma obrigação por outra, assim não se entendendo a tolerância ou prorrogação de prazo para a liquidação da dívida (TJSP – RF 222/163)” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 10a ed., Revista dos Tribunais, 2013, pp. 578).

Também MONTEIRO[73] já aduziu que não ocorre a novação, quando à obrigação apenas são adicionadas novas garantias, quando se concede moratória ao devedor, quando lhe defere abatimento do preço, maiores facilidades de pagamento ou reforma do título.

Há também precedentes judiciais que esclarecem não ocorrer novação nos casos de alteração (i) no valor dos juros devidos, (ii) na extensão no prazo de pagamento; e (iii) do garantidor/interveniente anuente da dívida. Observe-se:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEGILAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL INCIDENTE. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA. JUROS MORATÓRIOS. REGIME DE CAPITALIZAÇÃO MENSAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. VIABILIDADE DE COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE VALORES. Novação recursal ” revisão de toda a contratualidade Impossibilidade de a parte demandante modificar o pedido após a citação, na forma do art. 294, do CPC, muito menos proceder esta alteração em grau recursal. Novação na litiscontestatio em sede de recurso de apelação neste grau de jurisdição, quando já delimitada à lide com o pedido formulado na exordial e a defesa apresentada. Assim, não merece ser conhecido o apelo interposto pela parte autora. Do agravo retido Havendo discussão quanto às clausulas contratuais, ainda que se verifique inadimplemento parcial, a parte credora deverá abster-se da inscrição do nome da agravante nos cadastros de restrição de crédito até a definição do quantum debeatur. Da revisão de contrato extinto Não foi realizada uma renegociação, apenas a nova contratação confirmou a anterior, havendo mudanças somente com relação ao montante dos juros pactuados. Destarte, não há que falar em novação quando se trata de continuidade negocial, como no caso em tela. (Apelação Cível nº 70021149034, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 24/04/2008)

APELAÇÃO CÍVEL. DECRETO-LEI 911/69. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. PRELIMINARES. – 1) AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO VÁLIDO E REGULAR PARA O DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO. CONFIGURAÇÃO DA MORA. INTELIGÊNCIA DA ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROFERIDA EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS EXIGIDOS NO PERÍODO DE NORMALIDADE CONTRATUAL NÃO VERIFICADA. – 1.1) JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE ÍNDICE EXPRESSO. UTILIZAÇÃO DA TJLP CUMULADA COM 6% AO ANO. PERCENTUAL INFERIOR À TAXA MÉDIA DE MERCADO. ABUSIVIDADE INEXISTENTE. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. – 1.2) CAPITALIZAÇÃO DE JUROS . CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO NO CONTRATO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. – 2.) NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL PORQUE NÃO INFORMADO EXPRESSAMENTE O VALOR DEVIDO. INOCORRÊNCIA. EXEGESE DA SÚMULA 245 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PREFACIAIS SUPERADAS.-

(…)

3) ” Alteração de elementos não essenciais. Manutenção da obrigação primitiva. Novação objetiva. Não caracterização. Simples alterações externas, que não incidem em elementos essenciais ou íntimos da obrigação, não traduzem novação . Sem a substituição da obrigação antiga, que desaparece para ceder lugar à obrigação nova, inexiste novação objetiva. Na simples estipulação ou alteração , relacionada com o tempo ou prazo de pagamento, não ocorre novação. A novação , quando não seja expressa, somente ocorre quando a obrigação última se mostre incompatível com a primeira” (STF – RF 111/410). (Código Civil Comentado – 5ª edição – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.436).

(TJSC – Apelação Cível n. 2006.026115-6, de Orleans, Terceira Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, julg. 16/10/2008).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – APLICABILIDADE DO CDC AOS CONTRATOS CELEBRADOS COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – EM SE TRATANDO DE TERMO DE RENEGOCIAÇÃO DE OPERAÇÕES BANCÁRIAS, COM ROLAGEM DE DÍVIDA SIMPLESMENTE, NÃO HÁ FALAR-SE EM NOVAÇÃO – A R. SENTENÇA A QUO QUE ESTABELECE A LIMITAÇÃO DE JUROS (ART. 192, § 3º, CF) A 12% A.A., REFERENTEMENTE A OPERAÇÕES BANCÁRIAS, ENTRA EM TESTILHA COM ENTENDIMENTO DO STF – A DESPEITO DA ILEGALIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM OPERAÇÃO COMUM DE MÚTUO, A SUA APRECIAÇÃO E FIXAÇÃO NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA NÃO TEM COMO SUBSISTIR À VISTA DE NÃO SE ENCONTRAR DEMONSTRADA NO CASO DISCUTIDO – A COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA NA BASE DE TAXA DE MERCADO DO DIA É ILEGAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. Conforme iterativas decisões desta egrégia Câmara, as instituições financeiras, como prestadoras de serviços contemplados no art. 3º, § 2º, estão submetidas às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Simples renegociação de operações bancárias anteriores, sem alteração do objeto da relação obrigacional não constitui novação , sendo possível a revisão da negociação precedente. Não havendo provas da existência da aplicação da capitalização de juros , tanto no Termo de Renegociação como nos contratos anteriores, não há como se apreciar a questão de sua incidência no presente caso, já que ficaria ela condicionada a sua existência ou não, sendo que o dispositivo da sentença, em tais condições seria ineficaz, impondo-se, em conseqüência, sua exclusão da decisão. Limitação dos juros em operações bancárias ficou definida pelo STF ao fixar a inteligência legal do § 3º, do art. 192, da CF, conforme decisão na ADin nº4-7/DF e Súmula nº596. A cobrança de comissão de permanência estabelecida em taxa de mercado do dia é ilegal e deve ser vedada no presente caso. Recurso conhecido e provido em parte.
(TJ-MT – 27103/2001 – Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Relator(a): Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos, publicado em 24/09/2002).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INCIDÊNCIA NAS RELAÇÕES ENVOLVENDO INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – SÚMULA 297 DO STJ – REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 6º, V, E 51, E SEUS §§, DO CDC e 421 e 422, DO CÓDIGO CIVIL.”O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297, do STJ), pelo que, afetado ao consumidor o direito público subjetivo de obter da jurisdição “a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”, bem como a declaração de nulidade das que se apresentem nulas de pleno direito, por abusividade, ou não assegurem o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes, possível é a revisão dos contratos, visto a legislação consumerista ter relativizado o princípio pacta sunt servanda. Essa possibilidade de revisão se insere nos princípios também consagrados pelo Código Civil vigente, de condicionar a liberdade de contratar “em razão e nos limites da função social do contrato”, obrigando que os contratantes guardem, “assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (arts. 421 e 422). NOVAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CONTRATO CELEBRADO COM A A FINALIDADE DE RENEGOCIAR A DÍVIDA – AUSÊNCIA DO ÂNIMO DE NOVAR – PRETENSÃO INACOLHIDA. Não há que se falar em novação quando a intenção inequívoca das partes foi confissão da dívida e alongamento do prazo para pagamento, e não a extinção da obrigação criando uma nova em substituição.

(TJ-SC – Apelação Cível – 2005.001419-0 -. Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJ/SC.Relator(a): Paulo Roberto Camargo Costa, publicado em 08/02/2010).

A troca de credor no contrato de mútuo internacional talvez seja a modificação que gera maiores discussões sobre sua equiparação à novação. Todavia, nos termos do art. 286 do Código Civil, essa operação consistiria numa mera “cessão de crédito”, i.e., operação na qual “o credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor”. Diversos doutrinadores já se manifestaram pela não equiparação da troca de credor (cessão de crédito) ao instituto da novação[74], deixando consignado que não existe extinção da dívida originária seguida, simultaneamente, do surgimento de outra (aliquid novi), no caso da cessão de crédito.

Feitos os esclarecimentos sobre os significados de repactuação e novação, adentraremos as consequências tributárias da realização de cada um desses eventos, a depender da norma fiscal sob exame, como veremos a seguir.

3.7.2. Necessidade de Realização de Câmbio Simbólico Simultâneo e Novo ROF

O primeiro impacto decorrente de qualquer alteração no contrato de mútuo internacional registrado no BACEN será a necessidade de realizar um câmbio simbólico simultâneo, de forma a cancelar o Registro de Operação Financeira (“ROF”) anteriormente existente no SISBACEN e registrar um novo ROF, simultaneamente (saída dos recursos do Brasil para o exterior e ingresso dos mesmos). Tecnicamente, dá-se a baixa do ROF originário (“ROF Modalidade Origem”) por meio do registro de “Evento Baixa Orig.”[75], e faz-se um novo ROF (“ROF Modalidade Destino”), por meio do registro do evento de vínculo novo (“Evento Vínc. Dest.”).

Todavia, como não haverá, efetivamente, o fechamento de contrato de câmbio com a remessa dos valores objeto do contrato de empréstimo internacional do Brasil para o exterior (i.e., fluxo monetário) no caso de mútuos passivos, o referido câmbio além de simultâneo, também será simbólico (i.e., fictício/escritural).

A necessidade de realização de câmbio simbólico simultâneo decorre do art. 7º, III da Resolução CMN nº 3.844, de 23/03/2010, infra transcrita:

Art. 7º. Para os fins do registro de que trata esta Resolução, sujeitam-se à realização de operações simultâneas de câmbio ou de transferências internacionais em reais, sem entrega efetiva dos recursos e independentemente de prévia autorização do Banco Central do Brasil:

I – a conversão de haveres de não residentes no País em modalidade de capital estrangeiro registrável no Banco Central do Brasil; e

II – a transferência entre modalidades de capital estrangeiro registrado no Banco Central do Brasil.

III – a renovação, a repactuação e a assunção de obrigação de operação de empréstimo externo, sujeito a registro no Banco Central do Brasil, contratado de forma direta ou mediante emissão de títulos no mercado internacional.

Cumpre notar que o inciso III do art. 7º da Resolução CMN nº 3.844/10 não constava em sua redação original, tendo sido inserido por meio da Resolução CMN nº 3.967, de 04/04/2011. Assim, a partir do ano de 2011 há a necessidade de realização de câmbio simbólico simultâneo quando as partes desejarem realizar uma (i) renovação; (ii) repactuação; e (iii) assunção de obrigação de outra parte; em relação ao contrário de mútuo internacional.

Em razão da menção “repactuação”, qualquer alteração no ROF necessitará da referida operação de câmbio simbólico simultâneo para ser efetivada. Portanto, qualquer alteração em um contrato requer que as partes (devedor e credor) reajustem, recombinem, reestipulem algum termo do contrato (ainda que não haja novação), o que implicará na realização de câmbio simbólico simultâneo para tal, perante o BACEN.

Superada a questão da necessidade de realização de câmbio simbólico simultâneo para qualquer alteração no ROF, em razão da ocorrência de “renovação, repactuação e assunção de obrigação” nesses casos, independentemente de novação, convém examinarmos as implicações tributárias decorrentes desse evento cambial fictício se realizado a partir de 1º de janeiro de 2013, notadamente quanto à (a) realização de variação cambial ativa; (b) incidência de IOF-câmbio; e (c) aplicação das novas regras de preço de transferência.

3.7.3. Liquidação do Mútuo Internacional para fins de Variação Cambial Ativa

Em razão da necessidade de fechamento de câmbio simbólico simultâneo para efetuar alterações no ROF é comum o questionamento dos contribuintes sobre a possível ocorrência de realização da variação cambial ativa em decorrência desse ato, para fins de tributação do IRPJ e CSLL (não haverá PIS/COFINS de qualquer forma, por se tratar de receita financeira, conforme já explicado no item 3.6.2 supra).

Inicialmente, esse questionamento só existe para as pessoas jurídicas que optaram pelo reconhecimento das variações monetárias (i.e., variações cambiais) com base no regime de caixa, por óbvio. Caso o contribuinte tenha escolhido o regime de competência, o reconhecimento deve ser feito a cada período, independentemente da realização de câmbio simbólico simultâneo para alteração dos termos do mútuo internacional.

Ao examinarmos, novamente, o art. 30, caput, da MP nº 2.158-35/01, resta claro que o evento necessário para a tributação das variações monetárias pelo IRPJ e CSLL, no regime de caixa, se dá apenas no momento da “liquidação” da operação[76]. Confira-se:

Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação. (g.n.)

Nesse sentido, é imprescindível definir o significado do vocábulo “liquidação”, na medida em que ele é a condicionante para a realização da variação cambial ativa e, consequentemente, a incidência do IRPJ e CSLL sobre tal incremento monetário sobre o valor original do mútuo internacional.

Nas palavras de SILVA[77], o termo “liquidação” implica na extinção da dívida existente, entre credor e devedor. Observe-se:

“Mas também é tido no sentido de solução. E, neste caso, quando se diz liquidação da dívida, entende-se seu pagamento, pelo qual se solve, ou a sua extinção por qualquer outro meio”.

Na definição existente no Glossário do próprio Banco Central do Brasil, “liquidação” implica no “processo de extinção de obrigações referentes à transferência de recursos financeiros ou títulos entre dois ou mais agentes”[78]. Entendimento equivalente se verifica na conceituação dada ao mesmo termo no Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI), que assim aduz: “A liquidação de contrato de câmbio ocorre quando da entrega de ambas as moedas, nacional e  estrangeira, objeto da contratação ou de títulos que as representem”[79].

Portanto, não obstante a efetuação de câmbio simbólico simultâneo seja exigida pelo BACEN para alteração (i) no valor dos juros devidos, (ii) na extensão no prazo de pagamento; e (iii) do garantidor/interveniente anuente da dívida, não existe “liquidação” nesses casos, na medida em que não há extinção da dívida anterior (pagamento) tampouco “novação” (substituição da obrigação originária por outra).

Os eventos acima citados representam mera alteração nos termos do mútuo entre as partes, mas não implicam em liquidação da dívida originária, uma vez que não houve pagamento ou fato equivalente. Ademais, não há, nessas situações, novação.

O art. 378 do RIR/99 – que trata do alcance das variações monetárias ativa (para fins de adição como receita financeira) e passiva (para fins de dedução como despesa financeira), respectivamente tratadas nos arts. 375 e 377 do RIR/99[80] – listou em seu inciso II os eventos que desencadearão a incidência ou dedutibilidade das variações monetárias. Analisemos tal dispositivo:

Art. 378. Compreendem-se nas disposições dos arts. 375 e 377 as variações monetárias apuradas mediante:

(…)

II – conversão do crédito ou da obrigação para moeda nacional, ou novação dessa obrigação, ou sua extinção, total ou parcial, em virtude de capitalização, dação em pagamento, compensação, ou qualquer outro modo, desde que observadas as condições fixadas pelo Banco Central do Brasil; (g.n.)

A mera leitura desse diploma releva que a incidência do IRPJ e CSLL sobre as variações cambiais ativas, no caso de operações de crédito (i.e., mútuos internacionais), se dará exclusivamente sob três formas de “liquidação”: (i) conversão do crédito para moeda nacional; (ii) novação da obrigação; ou (iii) extinção por outro meio (capitalização, dação em pagamento, compensação). Note-se que em todos os 3 eventos há, necessariamente, a extinção da obrigação existente entre credor e devedor, precisamente caracterizada pela “liquidação” da dívida contraída.

Nas hipóteses de alterações no valor da dívida, prazo de pagamento ou garantidor/interveniente-anuente, resta claro que a dívida não foi quitada, extinta ou solvida, mas apenas foram efetuadas modificações acessórias, ou seja, alterações não materiais, no contrato de mútuo originário. Por essa razão não se consuma a “liquidação” da dívida, ainda que seja necessário a realização de um novo ROF e o fechamento de câmbio simbólico simultâneo, que são requisitos exclusivamente cambiais, não suficientes para desencadear a realização, para fins do IRPJ e CSLL, das variações cambiais ativas, na data de tais alterações contratuais.

Ademais, deve-se atentar, em especial, para a ausência de novação simplesmente por força da baixa do ROF Origem e efetuação do ROF Destino. A mera alteração no registro declaratório eletrônico do BACEN não altera a essência do contrato celebrado entre as partes. Assim, apesar de haver uma extinção de um ROF seguida da criação de um outro, isso não significa que houve a novação do contrato de mútuo originário, com o surgimento de outro contrato. Para fins de direito civil, o contrato de mútuo permaneceu o mesmo, sendo realizados, apenas, aditamentos ao mesmo contrato de mútuo, uno desde sua celebração.

Nesse ponto, convém recordar que a novação não se presume, mas deve ser demonstrada de forma inequívoca pelo animus novandi, seja pela manifestação expressa seja pela tácita, nos termos do art. 361 do Código Civil, já citado:

Adicionalmente, por força do art. 110 do CTN[81], não é permitido às Autoridades Fiscais alterar os conceitos de direito privado para fins de imposição de tributos. Por conseguinte, os conceitos de “liquidação” e “novação” não podem ser alterados para, por ex., adotar-se o novo registro eletrônico (ROF Destino) como evento capaz de ocasionar a realização da renda decorrente da variação cambial positiva para fins de IRPJ e CSLL.

Para evitar quaisquer dúvidas, quando da celebração de aditamento contratual que modifique (i) o valor dos juros devidos, (ii) o prazo de pagamento; ou (iii) o garantidor/interveniente anuente da dívida, recomenda-se que as partes incluam uma cláusula expressa atestando que o referido aditamento não constitui novação[82].

Interessante notar que existem decisões administrativas, emanadas pela RFB, que confirmam o entendimento de que a mera repactuação (i.e., alteração contratual) não representa “liquidação” da operação de mútuo. Todavia, tais decisões versavam, especificamente, sobre a CPMF, apesar de, em nossa opinião, o raciocínio jurídico ser o mesmo para fins da realização de variação cambial e, portanto, plenamente aplicável neste caso. Vejamos:

Processo de Consulta nº 248/01

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 6a. RF

CPMF

Ementa: MÚTUO. OPERAÇÕES NÃO ABRANGIDAS PELA INCIDÊNCIA. REPACTUAÇÃO . A  repactuação  das operações de mútuo não implica operação liquidada, nem lançamento realizado pela entidade mutuante, que representem circulação escritural ou física de moeda, e está fora do campo de abrangência da hipótese tributária da CPMF.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.311/1996, arts. 1º, 2º, I e IV, e 16.

Processo de Consulta nº 81/00

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 9a. RF

CPMF

Ementa: MÚTUO. OPERAÇÕES NÃO ABRANGIDAS PELA INCIDÊNCIA. REPACTUAÇÃO : A  repactuação  das operações de mútuo não implica operação liquidada nem lançamento realizado pela entidade mutuante, que representem circulação escritural ou física de moeda, e está fora do campo de abrangência da hipótese tributária da CPMF.  NOVAÇÃO: Embora importe liquidação do mútuo, a novação não encerra circulação escritural ou física da moeda, e escapa da abrangência da hipótese tributária da CPMF.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.311/1996, arts. 1º, 2º, I e IV, e 16.

Outrossim, salientamos que há acórdão do STJ em que restou decidido que o imposto de renda só incide sobre os ganhos decorrentes de variações cambiais quando realizado o pagamento das obrigações financeiras relativas àquelas variações. Antes disso, são mera expectativa de ganho[83], não havendo “liquidação” em razão de mera alteração escritural ou contábil. Destacamos, principalmente, o seguinte trecho do voto do relator do processo, Ministro Garcia Vieira[84]:

“Logo, não há como se falar que meros registros contábeis, que representam tão somente expectativas de resultado positivo (já que não se sabe se quando a obrigação for cumprida, a variação será positiva ou negativa) constituam um acréscimo patrimonial, e que este, por força do regime de competência, esteja disponibilizado para o contribuinte no momento em que registrado; ao contrário, é certo que o contribuinte não dispõe desse ganho, uma vez que ainda não implementado o termo em que deveria cumprir sua obrigação financeira.’ (fls. 258/259). Tendo, portanto, como procedentes tais argumentos, além dos sólidos fundamentos da decisão vergastada, não diviso qualquer maltrato ao artigo 43 do CTN”. (g.n.)

Já na esfera administrativa existe decisão recente que equipara o evento de liquidação de aplicação financeira, para fins do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF), à existência de movimentação do capital investido. Como o IRPF incide com base no regime de caixa, semelhante à tributação das variações cambiais ativas para pessoa jurídica optante pelo regime de caixa, entendemos ser possível traçar um paralelo, ainda que parcial, entre a referida decisão administrativa e a necessidade de efetiva movimentação financeira de recursos para chegar à definição do que consiste “liquidação” para fins da regra do art. 30 da MP nº 2.158-35/01. Abaixo transcrevemos a ementa da solução de consulta ora referida:

Processo de Consulta Interna COSIT nº 5/13

Coordenação-Geral do Sistema de Tributação

Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF.

Ementa: Aplicação em moeda estrangeira no exterior. Rendimentos auferidos originariamente em Reais. Tributação do Ganho de Capital. Liquidação. Resgate. Crédito de rendimentos.

A tributação da variação cambial só ocorre no momento da liquidação ou resgate (parcial ou total) da aplicação financeira, ou seja, no momento em que qualquer montante do capital investido tenha sido movimentado pelo beneficiário.

(Data de decisão: 07/03/2013)

Nesse sentido, entendemos que, uma vez que não existe movimentação do capital quando da realização de câmbio simbólico simultâneo para repactuação de termos no contrato de mútuo (tais como prazo, taxa e garantidor), não haveria “liquidação” da obrigação, no regime de caixa, suscetível de sofrer a incidência do IRPJ e CSLL na forma de variação cambial ativa. Não há, para nós, realização de ganho de capital de variação cambial ativa quando realizados aditamentos ao contrato de mútuo.

3.7.4. Aditamento de Mútuo Internacional para fins de Incidência do IOF-Câmbio

Desde a extinção da CPMF (a partir de janeiro de 2008), que desencadeou o incremento de 0.38% de IOF para as operações domésticas de crédito (IOF-Crédito), bem como a estipulação da alíquota mínima de IOF-Câmbio de 0.38% para as operações sem capitulação específica no RIOF, a posição adotada na prática por bancos e corretoras é a de que o câmbio simbólico simultâneo, exigido para efetuar qualquer modificação no ROF decorrente de aditamento ao contrato de mútuo internacional, enseja a incidência do IOF-Câmbio, exceto se ultrapassado o prazo mínimo disposto no art. 15-A, XXII do RIOF aplicável à época do registro do ROF.

Esse raciocínio decorre da interpretação do art. 7º, III da Resolução CMN nº 3.844/10, que exige tal operação cambial simbólica para a implementação de alterações no ROF, em conjunto com o art. 11 do RIOF, que estabelece ser o fato gerador do IOF-Câmbio a entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado, e do § único do mesmo diploma, que prescreve que o IOF é devido no ato da liquidação da operação (simbólica simultânea) de câmbio (também constantes no art. 63, II e 64, II do CTN).

A alíquota aplicável para os aditamentos aos contratos de mútuo registrados no BACEN até 31.12.2012 (i.e., alterações no ROF a partir de 1º de janeiro de 2013) dependerá da data de celebração/registro do referido mútuo, bem como do prazo mínimo aplicável à data da celebração/registro do referido mútuo[85]. Por exemplo, se o prazo mínimo aplicável for o de 360 dias (para mútuos celebrados/registrados entre 05.12.2012 a 04.06.2014) e o câmbio simbólico for realizado antes do decurso desse prazo mínimo, a alíquota aplicável será de 6% (mais juros e multa). Se, todavia, o câmbio simbólico for realizado após o referido prazo mínimo, a alíquota aplicável será 0%, não havendo recolhimento de IOF-Câmbio nessa hipótese[86].

Interessante notar que as decisões administrativas sobre “câmbio simbólico” atualmente existentes restringem-se à extinta CPMF, que possuía como fato gerador a “movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira”[87]. Veja-se:

Acórdão n° 3401-00.261

4ª Câmara / 1′ Turma Ordinária

Sessão de 17 de setembro de 2009

“OPERAÇÃO SIMULTÂNEA DE CÂMBIO. “CAMBIO SIMBÓLICO”.

EMPRESA DO EXTERIOR QUE CONVERTE CRÉDITO DECORRENTE

DE EMPRÉSTIMO EM PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE EMPRESA

NO BRASIL. MOVIMENTAÇÃO ESCRITURAL DE MOEDA. DÉBITO

NA CONTA CORRENTE BANCÁRIA.

Na conversão, em investimento, de empréstimo concedido por empresa situada no exterior a empresa situada no Brasil, o lançamento a débito na conta corrente desta, decorrente da operação simbólica de câmbio, caracteriza movimentação escritural de moeda e constitui fato gerador da CPMF.

Acórdão n° 203-13.504

2º Conselho de Contribuintes – 3a. Câmara

Sessão de 04 de novembro de 2008

CPMF. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA. DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda proceder ao lançamento
da CPMF é de 05 (cinco) anos, consoante o artigo 150, parágrafo 4, do Código Tributário Nacional entendimento esse que está em linha com a Súmula Vinculante n° 08 do Supremo Tribunal Federal e com a Câmara Superior de Recursos Fiscais dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda. FATO GERADOR. CONVERSÃO EM INVESTIMENTO DE MÚTUO CONCEDIDO POR EMPRESA NO EXTERIOR A MUTUÁRIA SITUADA NO BRASIL.  CÂMBIO SIMBÓLICO . INCIDÊNCIA. Na conversão, em investimento, de mútuo concedido por empresa situada no exterior a mutuária no Brasil, o lançamento a débito na conta corrente desta, decorrente da operação simbólica de câmbio, caracteriza movimentação escriturai de moeda e constitui fato gerador da CPMF.

Acórdão n° 201-81.523

2º Conselho de Contribuintes – 1a. Câmara

Sessão de 04 de novembro de 2008

MOEDA ESTRANGEIRA. COMPRA E VENDA SIMBÓLICAS. MOVIMENTAÇÃO ESCRITURAL. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. A movimentação escriturai de moeda representada pela compra e venda simultânea de moeda estrangeira, simbolizando a remessa ao exterior e o reingresso dos recursos ao País, caracteriza-se como hipótese de incidência da CPMF.

Assim, até pouco tempo atrás não havia decisão favorável à RFB sobre o tema especificamente versando sobre IOF-Câmbio sobre o tema. A única decisão de que tínhamos notícia meados de 2014, abordando o IOF-Câmbio sobre “câmbio simbólico”, era favorável a não-incidência desse imposto federal quando ausente remessa efetiva de recursos para o exterior, conforme se verifica da reprodução de sua ementa, abaixo:

Processo de Consulta nº 15/12

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 8a. RF

Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF

Ementa: REDUÇÃO DE CAPITAL. Quando da criação de passivo em moeda nacional por pessoa jurídica junto a seus acionistas ou quotistas domiciliados no exterior e decorrente de redução de capital, uma vez não caracterizada remessa dos recursos objeto de redução, não há incidência do IOF, seja na modalidade crédito ou na modalidade câmbio.

CONVERSÃO EM EMPRÉSTIMO. Quando da conversão em empréstimo externo do referido passivo em moeda nacional: a) Na hipótese de manutenção do registro do empréstimo junto ao BACEN em moeda estrangeira, há necessidade de realização de operações simultâneas de câmbio, incidindo a alíquota de 0,38% a título de IOF-Câmbio quando da liquidação do contrato de venda de moeda estrangeira representativa do retorno do investimento direto, aplicável a alíquota zero à operação simultânea de compra de moeda estrangeira exclusivamente requerida por disposição regulamentar; b) Na hipótese de conversão efetuada em moeda nacional, com realização de simultâneas de transferência internacional em reais, não há que se falar em liquidação de operação de câmbio, e, portanto, não há incidência do IOF-Câmbio; c) Em ambas as hipóteses, afastada a incidência do IOF-Crédito por se tratar de operação de crédito externo.

REMESSA DE PRINCIPAL E JUROS. Em se tratando da remessa de principal e/ou juros do empréstimo externo em questão: a) No caso de manutenção do registro dos recursos (RDE-ROF) em moeda estrangeira, encontra-se caracterizada a hipótese de incidência do IOF para cada uma das remessas objeto de operação cambial, sendo, todavia, aplicável a alíquota zero, uma vez que caracterizada a ocorrência de operação de saída de recursos originalmente captados a título de empréstimo externo; b) sendo as remessas cursadas através de transferência internacional em reais, não há que se cogitar da incidência do IOF na modalidade câmbio, dado inexistir liquidação de operação cambial.

Dispositivos Legais: Decreto 6.306, de 14 de dezembro de 2.007, art.2o., § 2o., art. 3o., caput, art. 11, caput e art. 15, § 1o, incisos XIX e XXIII. Circular BACEN 2.997, de 15 de agosto de 2.000, arts. 7o. e 23 e Circular BACEN 3.027, de 22 de fevereiro de 2.001.

Entretanto, recentemente foi publicada a primeira decisão específica de que temos notícia sobre a incidência de IOF-Câmbio em operações simultâneas em virtude de renovação, repactuação e assunção de crédito externo, conforme se observa:

Solução de Consulta Cosit nº 248, de 12 de setembro de 2014

(Publicado(a) no DOU de 26/09/2014, seção 1, pág. 18)  

ASSUNTO: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF EMENTA: IOF CÂMBIO. OPERAÇÃO DE EMPRÉSTIMO EXTERNO. A renovação, a repactuação e a assunção de obrigação de operação de empréstimo externo estão sujeitas à realização de operações simultâneas de câmbio. As operações simultâneas de câmbio ou de transferências internacionais em reais são consideradas, para todos os efeitos, operações efetivas, devendo ser adotados os procedimentos operacionais previstos na regulamentação e comprovado o recolhimento dos tributos incidentes nas operações. Nesse contexto, é devida a incidência da alíquota de 6% (seis por cento) na hipótese de a referida operação, inerente ao empréstimo externo, ter sido contratada ou liquidada, total ou parcialmente, em prazo inferior ao estipulado no inciso XXII do art. 15-A do Decreto nº6.306/2007.

(Dispositivos Legais: Arts. 11, 14, 15-A, XXII, do Decreto nº 6.306/2007; e art. 7º, III, da Resolução BCB/CMN nº 3.844/2010). (g.n.)

Não obstante a recente Solução de Consulta COSIT nº 248/14 supra transcrita, em havendo renovação ou repactuação no contrato de mútuo internacional, em que seja exigido câmbio simbólico simultâneo para fins de atualização/alteração dos termos no ROF, ainda entendemos plenamente possível sustentar que não haveria a incidência do IOF-Câmbio, por ausência de entrega/ colocação à disposição de moeda, com a consequente de liquidação de operação cambial efetivada pela remessa financeira de valores ao exterior.

Ora, é absurdo afirmar que alterações (i) na taxa de juros, (ii) no prazo de pagamento; ou (iii) do garantidor/interveniente anuente da dívida; implicariam em uma “entrega/ colocação à disposição de moeda ou título representativo” em favor do credor estrangeiro. Há, apenas, uma modificação contratual que implicará, para fins de controle do BACEN, em alterações no ROF anteriormente existente.

Adicionalmente, deve-se tomar cuidado para não confundir a materialidade do IOF-Câmbio com a do IOF-Crédito. Isso porque o IOF eventualmente incidente sobre a operação de câmbio simbólico é, exclusivamente, o IOF-Câmbio.

Para fins do IOF-Crédito, qualquer repactuação (e não, apenas, novação), isto é, “prorrogação, renovação, novação, composição, consolidação, confissão de dívida e negócios assemelhados” sobre os contratos de mútuo ensejará tributação adicional. Confira-se:

Art. 7. (…)

§ 7º Na prorrogação, renovação, novação, composição, consolidação, confissão de dívida e negócios assemelhados, de operação de crédito em que não haja substituição de devedor, a base de cálculo do IOF será o valor não liquidado da operação anteriormente tributada, sendo essa tributação considerada complementar à anteriormente feita, aplicando-se a alíquota em vigor à época da operação inicial.

Há, inclusive, jurisprudência administrativa nesse sentido, a seguir colacionada:

Processo de Consulta nº 299/99

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 7a. RF

Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários – IOF

Ementa: OPERAÇÕES DE CRÉDITO. INSTITUIÇÕES NÃO FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. ALÍQUOTA ADICIONAL DE 0,38%. OPERAÇÃO ORIGINÁRIA.  REPACTUAÇÃO . MORA DO MUTUÁRIO.

A partir de 01.01.1999 passou a haver incidência do IOF sobre as operações de crédito realizadas por instituições não integrantes do Sistema Financeiro Nacional.
A tributação pela alíquota adicional de 0,38% foi vigente de 15.03.99 até 16.06.99.

Nos empréstimos sem prazo de devolução, o IOF é apurado e devido mensalmente, tomando-se por base o somatório dos saldos devedores diários, incluindo-se o principal, encargos exigidos do mutuário e acréscimos acumulados (juros e correção).

Nos empréstimos a prazo e valor determinados, o imposto é devido na época da operação, incidindo sobre o valor entregue ao mutuário, computados os encargos dele exigidos, e, logicamente, sem o cômputo dos juros e correção da dívida.

Nas repactuações das dívidas que têm por objetivo apenas estender o prazo de pagamento, é devido o imposto de forma complementar, à alíquota vigente na operação originária, tomando-se como base de cálculo a parcela também original da dívida cujo prazo de pagamento se estende.

As repactuações de dívidas que têm por objetivo a liberação de novos valores devem ter, rigorosamente, o mesmo tratamento de empréstimos novos.

Nos casos de pagamentos feitos pelo mutuário com atraso, é devido o imposto em complemento, aplicando-se o mesmo tratamento dispensado aos casos de  repactuação  com extensão do prazo.

DISPOSITIVOS LEGAIS: CF, art. 153, V e § 1o; EC 21/99; CTN, art. 63, I; Lei 9.779/99, art. 13; Decreto 2.219/97 (Regulamento do IOF), arts. 4o e 7o; Portarias MF 157/98, 348/98, 22/99 e 385/99; AD SRF 04, 07 e 30/99.

Processo de Consulta nº 70/02

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 1a. RFDecisãoAssunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF.

Aplica-se o tratamento de tributação complementar à  repactuação  de operação de crédito junto ao mesmo mutuário, sem a liberação de novos recursos, sendo o imposto calculado à alíquota vigente na operação originária, tomando-se como base de cálculo a parcela não paga também original da dívida. 

DISPOSITIVOS LEGAIS: Constituição Federal, art. 153; CTN, art. 63; RIOF/2002, arts. 3º e 7º; IN SRF nº 46, de 2001.

Todavia, essa regra é exclusiva para mútuos domésticos, i.e., entre partes residentes no Brasil. Para os mútuos internacionais (i.e., “crédito externo”), não se aplica o IOF-Crédito, mas sim, exclusivamente, o IOF-Câmbio, conforme o art. 2º, §2º do RIOF[88].

Assim, o disposto no art. 7º, §7º do RIOF, por trazer as regras aplicáveis ao IOF-Crédito, em nada influencia a tributação eventualmente aplicável sobre aditamentos ao contrato de mútuo internacional.

Em suma, entendemos que não deve incidir IOF-Câmbio nas operações de câmbio simbólico simultâneo para os casos de meras alterações no contrato de mútuo internacional e consequente modificação do ROF correspondente. Por se tratar de questão meramente regulatória, e não haver materialidade do IOF-Câmbio nesses casos, entendemos acertada a racionalidade veiculada Processo de Consulta nº 15/12, em sentido semelhante. devendo tal entendimento ser aplicado para demais casos, ainda que não tratem especificamente de redução de capital (como tratou tal precedente administrativo). Para nós, a recente Solução de Consulta COSIT nº 248/14 viola dispositivos de lei ordinária e lei complementar, notadamente o CTN, razão pela qual não deve prevalecer.

3.7.5. Repactuação e Novação de Mútuo Internacional para fins de Aplicação das Novas Regras de Preço de Transferência sobre Juros

Finalmente, no que tange à discussão sobre a aplicação das novas regras de preço de transferência, vigentes a partir de 01.01.2013, para contratos de mútuo internacional registrados até 31.12.2012, em razão de alteração realizada por meio de câmbio simbólico simultâneo, a questão é mais simples.

De acordo com o art. 22, §9º da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.766/12, as novas regras de preço de transferência para juros somente se aplicam para os contratos celebrados (e registrados no BACEN) após 01.01.2013. Todavia, de acordo com o §10º do mesmo diploma, tanto a “novação” como a “repactuação” são consideradas como novos contratos.

Portanto, nos termos da nova redação da lei, se ocorria repactuação (i.e., qualquer alteração ao ROF) em virtude de aditamento contratual, seja na taxa de juros, garantidor, prazo de duração, etc., a partir de 01.01.2013, as novas regras de transfer pricing serão automaticamente aplicadas. Isso implica dizer que, a taxa de juros existente no contrato de mútuo internacional passivo anteriormente registrado no BACEN, que era a taxa aceita para fins de dedutibilidade do IRPJ e CSLL, deixará de ser a taxa aplicável, sendo substituída pelas taxas do §6º do art. 22 da Lei nº 9.430/96, somadas ao spread de 3.5% (conforme o disposto na Portaria MF nº 427/13.

Esse entendimento já foi partilhado na doutrina[89], conforme aqui colacionamos:

“O dispositivo, contudo, também fala em simples ‘repactuação’, no que se impõe reconhecer que, dilatado o prazo contratual ou alterada a taxa de juros, o contrato, ainda que anterior a 31 de dezembro de 2012, não mais se escusa à sujeição ao controle de preços de transferência”.

Nesse sentido, sob o ponto de vista pragmático, qualquer câmbio simbólico simultâneo realizado para aditar o contrato de mútuo internacional celebrado entre as partes até 31.12.2012 irá desencadear a aplicação das novas regras de preço de transferência, vigentes a partir de 01.01.2013. Contribuintes que se sintam lesados podem procurar o Poder Judiciário para contestar a legalidade da inserção do termo “repactuação” (ou seu alcance) no art. 22, §10 da Lei nº 9.430/96. Nessa situação, o principal fundamento jurídico seria o de que apenas a novação da dívida ensejaria a aplicação das novas regras, e não meras alterações acessórias, tais como alteração de garantidor, prazo de pagamento, etc. Até o momento, não temos ciência de nenhuma decisão sobre esse possível questionamento, seja na esfera judicial ou na administrativa.

4. Conclusões

Diante do estudo ora apresentado sobre os temas atuais e controversos sobre a tributação dos mútuos domésticos entre sociedades relacionadas (intragroup loans), podemos chegar às seguintes conclusões:

1. O contrato de mútuo doméstico pode ser gratuito (sem taxa de juros) ou oneroso (com taxa de juros); podendo ser ajustado livremente entre as partes, sem qualquer exigência de juros mínimo, correção monetária, SELIC ou CDI;
2. se os recursos emprestados pela pessoa mutuante à mutuária foram originalmente tomados junto a terceiros (i.e., instituição financeira ou similar), a taxa de juros a ser deduzida, para fins de IRPJ e CSLL, pela Mutuante quando do pagamento dos juros à esse terceiro somente serão admitidas se a mutuante estiver cobrando juros no mesmo montante que do mútuo realizado com a mutuária (i.e., operação de repasse de empréstimo);
3. Tanto no caso de contrato de mútuo gratuito ou oneroso, haverá a incidência do IOF-Crédito à alíquota de 0,0041% ao dia, acrescido de 0,38%, limitado a um total de totalizando 1.88% de IOF-Crédito para contratos de 1 ano ou mais de duração;
4. Em caso de mútuo oneroso, as receita decorrentes de juros remuneratórios previstos no contrato não estão sujeitas ao PIS/COFINS (para pessoas jurídicas mutuantes sob o regime cumulativo) e estão sujeitas à alíquota zero, atualmente (para as mutuantes sob o regime não-cumulativo);
5. Adicionalmente, no caso de mútuo oneroso, haverá a incidência de IRRF à alíquota progressiva de 22,5% a 15% (dependendo do prazo de duração do contrato de mútuo) sobre o valor dos juros a serem pagos pela mutuária à Mutuante. Neste caso, a mutuária poderá deduzir, para fins de IRPJ e CSLL, os juros pagos como despesa operacional necessária e usual à sua atividade empresarial, desde que lastreados em contrato de mútuo celebrado por escrito, sendo recomendável o registrado do referido mútuo em cartório, para fins probatórios;

No que concerne aos temas atuais e controversos sobre a tributação dos mútuos internacionais entre sociedades relacionadas (intragroup loans), podemos chegar às seguintes conclusões:

1. Para fins regulatórios, os mútuos internacionais passivos são registrados por meio de ROF junto ao BACEN e, partir do fechamento do contrato de câmbio, os recursos são convertidos em Reais e passam a estar aptos para serem utilizados pela mutuária;
2. Os valores recebidos a título de mútuo internacional passivo, por parte da mutuária brasileira, estão sujeitos ao IOF-Câmbio irá variar dependendo do prazo mínimo de duração do empréstimo externo concedido: a partir de 04.06.2014, À (i) alíquota 0%, para aqueles com prazo mínimo de pagamento superior a 180 dias; ou (ii) alíquota de 6%, para aqueles com prazo mínimo de pagamento inferior a 180 dias;
3. Em caso de antecipação/aceleração do pagamento do empréstimo externo antes do prazo mínimo de 180 dias será devido o IOF-câmbio de 6% além de juros à taxa SELIC e multa de 0.33% ao dia, limitada a 20% no total;
4. Sobre os juros pagos, creditados, remetidos, entregues, empregados ao exterior haverá incidência de IRRF à 15% (regra geral), ou a 25% se o beneficiário dos rendimentos estiver situado em país ou dependência com tributação favorecida (i.e., “paraísos fiscais”). Contudo, as remessas de juros para beneficiários residentes ou sediados em jurisdição com regime fiscal privilegiado são tributados a 15%, não lhes sendo aplicável a alíquota majorada;
5. O aspecto temporal do IRRF sobre os juros será o momento da remessa, paramento, entrega, emprego ou crédito dos valores ao beneficiário não-residente, sendo certo, de acordo com o entendimento do CARF e da doutrina, que o mero “crédito contábil” não é suficiente para tornar devido o IRRF; pragmaticamente, o recolhimento do IRRF deverá ser feito após o vencimento da obrigação, no momento da remessa/pagamento dos recursos ao exterior (disponibilidade jurídica e econômica da renda);
6. Não obstante, os juros vencidos poderão ser deduzidos para fins do IRPJ e CSLL periodicamente, se o contrato de mútuo assim prever, em razão do regime de competência, ainda que o IRRF somente seja recolhido posteriormente, no momento da efetiva remessa de valores ao exterior (regime de caixa);
7. A partir de 01.01.2013, a Lei nº 9.430/96 trouxe novas regras de preço de transferência aplicáveis aos juros, eliminando o registro no BACEN como requisito para não-aplicação da nova regra (como ocorria sob o regime anterior), que passou a ser irrelevante; taxas de juros a serem utilizadas com base na nova regra dependem da moeda utilizada, e devem ser acrescidas do spread de 3.5% (juros outbound) e 2.5% (juros inbound). A taxa LIBOR pelo prazo de 6 (seis) meses continua existindo, para os mútuos atrelados a outra moeda que não Dólar e o Real, para operações prefixadas, somando-se os mesmos spreads a esta;
8. As regras de subcapitalização deverão ser observadas, da seguinte forma: (i) para mútuos com pessoas vinculadas a proporção entre o valor da dívida e o valor do patrimônio líquido da mutuária deve ser 2:1 (tanto individual como global); e (ii) para os mútuos com beneficiário residente em país com tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado, a proporção entre o valor da dívida e o valor do patrimônio líquido da mutuária deve ser 0.3:1 (limite global);
9. As variações cambiais (ou varrições monetárias) negativas ou positivas são, respectivamente, dedutíveis ou tributáveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apuradas de acordo com o lucro real, sendo facultada ao contribuinte a dedução pelo regime de caixa ou competência; se escolhido o regime de caixa, somente serão reconhecidas quando da liquidação da operação de crédito;
10. As receitas decorrentes de variação cambial ativa, por serem “receitas financeiras”, não são oneradas pelo PIS/COFINS, uma vez que, para os contribuintes sujeitos ao regime não-cumulativo elas estão sujeitas à alíquota zero; e para os contribuintes sujeitos ao regime cumulativo tais receitas financeiras não fazem parte de sua base de cálculo (i.e., faturamento);
11. Mudanças nos contratos de mútuo internacional existentes que visem modificar (i) taxa de juros, (ii) parte interveniente anuente; (iii) garantidor dos empréstimos; ou (iv) prazo de pagamento; acarretam a “repactuação” (i.e., alteração) desse contrato; porém, quando há substituição de credor ou do objeto, em razão de prévia extinção da obrigação anterior, ocorre a novação do contrato de mútuo;
12. Desde 2011, a repactuação (e, portanto, também a novação) ensejam a realização de câmbio simbólico simultâneo perante o BACEN, o que gera um novo ROF;
13. O câmbio simbólico simultâneo (e, portanto, a existência de um novo ROF) em razão de mera repactuação não são suficientes, em nossa opinião, para ensejar a realização da variação cambial ativa para fins de tributação de ganho de capital pelo IRPJ e CSLL, uma vez que inexiste, nesse caso, “liquidação da operação”. Ademais, cumpre relembrar que as receitas decorrentes de variação cambial são “receitas financeiras” e, portanto, não serão oneradas pelo PIS/COFINS em nenhum dos regimes (cumulativo ou não-cumulativo)
14. Também entendemos que câmbio simbólico simultâneo não é suficiente para ensejar o pagamento antecipado/aceleração da dívida pela mutuária brasileira com o mutuante não-residente para fins de incidência de IOF-Câmbio, razão pela qual não haveria que se falar no recolhimento de IOF-câmbio quando da realização da operação simbólica simultânea, ainda que efetuada antes de ultrapassado o prazo mínimo para pagamento do mútuo internacional;
15. Além disso, a repactuação do mútuo internacional, implementada para fins regulatórios por meio de câmbio simbólico simultâneo, a partir de 01.01.2013, ensejará a aplicação das novas regras de preço de transferência;
16. Por fim, ocorrendo novação da obrigação existente em contrato de mútuo internacional, haverá a tributação da variação cambial ativa, para fins de IRPJ e CSLL, bem como aplicação das novas regras de preço de transferência, se ocorrido o câmbio simbólico simultâneo após 31.12.2012; todavia, continuamos entendendo que, em qualquer câmbio simbólico, inexiste incidência de IOF-Câmbio, ainda que haja novação, por não se materializar o aspecto material da hipótese de incidência desse imposto federal.

Essas são as nossas impressões sobre o tema, até a presente data[90], devendo ressaltar que as normas tributárias sobre os mútuos domésticos e internacionais, não raro, sofrem alterações, razão pela qual mostra-se relevante manter-se atualizado sobre o presente tema, extremamente corriqueiro e importante no cenário das empresas multinacionais e dos grandes grupos econômicos.

Publicado originalmente: Mercado Financeiro e de Capitais: Regulação e Tributação.1 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2015, v.1, p. 649-728.

[1] No caso do IRPJ e CSLL resta claro que valores recebidos a título de mútuo não são considerados como acréscimo patrimonial, não consistindo em renda a ser tributada por tais tributos federais.

[2] Quando do empréstimo, houve uma transferência financeira da credora para a devedora, cujo lançamento contábil a ser efetuado por esta é de natureza qualitativa (sem acréscimo patrimonial), uma vez que há um concomitante aumento de ativo (bens e direitos) e passivo (obrigações). Portanto, não há caracterização de “receita” auferida pela mutuária, no caso de valores recebidos como mútuo.

[3] Por ser considerado um tributo extrafiscal, o IOF pode ter sua base de cálculo e alíquota alterada pelo Poder Executivo, nos termos do art. 65 do Código Tributário Nacional (“CTN”).

[4] Da mesma forma dispõe o CTN:

Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador:

I – quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado.

[5] Nos casos de concessão de mútuo por prazo e em valor determinados, o valor do IOF-crédito deve ser recolhido pela mutuante no momento da concessão do empréstimo (i.e., data da efetiva entrega, total ou parcial, do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do interessado), e não progressivamente pelo somatório, no mês, dos saldos devedores diários (como ocorre nos casos de “contrato de crédito rotativo”, i.e., revolving credit facility). Note-se que, recentemente, foi publicada decisão do CARF sobre os contratos de “crédito rotativo” também conhecidos como “contratos de conta-corrente” em que restou decidido que não há a incidência do IOF-Crédito sobre tais contratos atípicos, não obstante não concordamos com o fundamento jurídico que embasou tal decisão (Acórdão nº 3101001.094 de 25.04.2012) assim ementada:

“IOF. RECURSOS DA CONTROLADA EM CONTA DA CONTROLADORA. CONTA CORRENTE. RAZÃO DE SER DA HOLDING.

Os recursos financeiros das empresas controladas que circulam nas contas da controladora não constituem de forma automática a caracterização de mútuo, pois dentre as atividades da empresa controladora de grupo econômico está a gestão de recursos, por meio de conta-corrente, não podendo o Fisco constituir uma realidade que a lei expressamente não preveja”.

[6] Saliente-se, contudo, que existe decisão administrativa exarando entendimento de que não é imprescindível a formalização por escrito de contrato de mútuo entre empresas relacionadas (i.e., do mesmo grupo), para fins fiscais. Vejamos:

“Acórdão 108-08.449

1º Conselho de Contribuintes – 8a. Câmara Decisão 1º Conselho de Contribuintes em 12.08.2005.

IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – MÚTUO ENTRE EMPRESAS LIGADAS – Para caracterização do mútuo entre empresas ligadas, não tem relevância a forma pela qual o empréstimo se exteriorize. Basta, para tanto, o simples lançamento de numerário em conta corrente.”

[7] Também confirmada pelo Parecer Normativo CST nº. 23/83.

[8] Atualmente as regras de DDL constam no art. 464 do RIR/99.

[9] Também confirmada pelo Parecer Normativo CST nº. 23/83.

[10] De acordo com o art. 43 do Código Tributário Nacional (“CTN”), o fato gerador do imposto de renda é “aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica”, razão pela qual o IRRF incide não apenas no momento do efetivo pagamento (contabilmente entendido como “regime de caixa”, i.e., reconhecimento de receitas e despesas realizado no momento em que há o efetivo recebimento dos valores), mas também no momento do crédito dos juros em favor da mutuante (contabilmente entendido como “regime de competência”, i.e., reconhecimento de receitas e despesas no momento em que nasce o direito ao rendimento ou a obrigação de pagar os montantes), este último para nós ocorrido quando do vencimento da obrigação de pagamento, momento em que juridicamente o valor devido torna-se parte do patrimônio da mutuante ainda que não exigido, porém juridicamente exigível em caso de inadimplemento ou mora, pois já faz parte do universo patrimonial de bens e direitos do mutuante (cf. MACHADO, Brandão. “Breve Exame Crítico do Art. 43 do CTN”. In MARTINS, Ives Gandra (coord.). Estudos sobre o imposto de renda – em memória de Henry Tilbery. São Paulo: RT, 1994, pp. 108-124).

[11] No preenchimento do DARF, no campo 04, deve ser utilizado o código 3426, uma vez que a mutuante é uma pessoa jurídica.

[12] Sobre o tema envolvendo a responsabilização, penalidades e juros relacionados ao Parecer Normativo nº 01/2002 vide nosso estudo específico em: CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. Imposto de renda retido na fonte e responsabilidade tributária: exame crítico de sua natureza jurídica e efeitos de sua não retenção. Revista Tributária e de Finanças Públicas nº 107. São Paulo: RT, 2012, pp. 45-69.

[13] Para o recolhimento em atraso antes de autuação fiscal, a multa será de 0.33% ao dia limitado a 20% (taxa SELIC). Para os casos de pagamento após autuação fiscal, o percentual da penalidade é de 75%, exceto nos casos de fraude, dolo e simulação, em que a referida multa passa para 150%.

[14] Art. 76, I da Lei nº 8.981/95 e art. 55, I da Instrução Normativa RFB nº 1.022/10.

[15] STF, RE nº 346.084/PR (2005), em que foi declarada inconstitucional, por meio de controle difuso, a disposição do art. 3, § 1 da Lei nº 9.718/98.

[16] Art. 79. Ficam revogados:

(…)

XII – o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998;

[17] O referido parágrafo revogado ampliava irrestritamente o conceito de “faturamento” para incluir qualquer receita bruta em tal definição o que – por sua vez – fazia com que o PIS/COFINS incidisse sobre as receitas financeiras, se não fosse a mencionada declaração de inconstitucionalidade pelo STF seguida da revogação de tal diploma legal.

[18] Vide também os Acórdãos nº 3301-00.631/2010 e 3301-00.521/2010, dentre outros.

[19] Art. 1 .  Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições.

[20] Nesse sentido, já existe decisão liminar favorável ao contribuinte: Processo 0068167­75.2015.4.02.5101, expedida 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro, em 01/07/2015.

[21] Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora

§ 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º).

§ 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa”.

[22] Parecer Normativo CST nº 72/75, que distingue “despesas operacionais” de “despesas pré-operacionais” aduz que as “despesas operacionais estão relacionadas com empresa, já que se trata de disposição genérica, dirigida ao universo de contribuintes pessoas jurídicas”.

[23] Parecer Normativo CST nº 32/1981 dispõe que: “o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos” e “despesa normal é aquela que se verifica comumente no tipo de operação ou transação efetuada e que, na realização do negócio, se apresenta de forma usual, costumeira ou ordinária; o requisito de usualidade deve ser interpretado na acepção de habitual na espécie de negócio”.

[24] Vide, sobretudo, os Acórdãos nº 101-96.082 (2007) e 108-05.884 (1999), entre outros.

[25] Neste sentido o antigo 1º Conselho de Contribuintes, já consolidou o entendimento – há décadas – de que são indedutíveis, na determinação do lucro real, os valores correspondentes à diferença apurada entre os encargos financeiros pagos por financiamentos tomados no mercado e os recebidos por empréstimos concomitantemente concedidos à empresa controladora. Veja-se, por exemplo, os Acórdãos nº 101-79.646/90, 103-12.070/92 e 103-13.446/93, há mais de duas décadas.

[26] BENTO, Paulo Marcelo de Oliveira. et al (coord.). Manual de Tributação no Mercado Financeiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 242.

[27] Art. 2.O IOF incide sobre:

I – operações de crédito realizadas:

(…)

II – operações de câmbio;

(…)

§ 2º Exclui-se da incidência do IOF referido no inciso I a operação de crédito externo, sem prejuízo da incidência definida no inciso II.

[28] Art. 13.São responsáveis pela cobrança do IOF e pelo seu recolhimento ao Tesouro Nacional as instituições autorizadas a operar em câmbio.

[29] Art. 17. O IOF será cobrado na data da liquidação da operação de câmbio.

[30] Nos termos do art. 13 do RIOF.

[31] A alíquota de IOF-câmbio à 0.38% incide, por exemplo, nos casos de aportes feitos como contribuição ou aumento de capital social (equity), mas jamais sobre dívida (debt).

[32] Art. 150. (…)

(…)

§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.

(…)

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

(…)

V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;

[33] Cf. Parecer Normativo CST nº 140/73.

[34] Entendemos que, em razão da sistemática de “lista negra” (i.e., blacklist) adotada pelo Brasil no art. 1º da IN RFB 1.037/10, que visa enumerar as jurisdições que são consideradas como regimes de tributação favorecida, resta claro que a natureza da referida lista é taxativa, e não exemplificativa, assim como ocorria com a lista veiculada pela IN SRF nº188/01. O mesmo vale para a “lista cinza” (i.e., greylist) que elenca os regimes fiscais privilegiados, no art. 2º da IN RFB nº 1.037/10. Para nós, portanto, qualquer jurisdição ou regime específico não listado, respectivamente, nos arts. 1º e 2º da IN RFB nº 1.037/10, não poderá ser considerada como “país ou dependência com tributação favorecida” ou “jurisdição com regime fiscal privilegiado”, ainda que se adeque ao conceito utilizado nos arts. 24 e 24-A da Lei nº 9.430/96 (notadamente: não tributar a renda ou tributá-la a alíquota máxima inferior a 20%; não permitir o acesso a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas, à sua titularidade ou à identificação do beneficiário efetivo de rendimentos atribuídos a não residentes; e conceder vantagem de natureza fiscal a pessoa física ou jurídica não residente). Um argumento adicional a favor da taxatividade é que, conforme se extrai da interpretação conjunta dos arts. 96, 100 e 142, parágrafo único do CTN, as Autoridades Fiscais devem realizar o lançamento com base na legislação tributária, estando obrigados a cumprir os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas, i.e., o que está expressamente descrito na Instrução Normativa (IN RFB nº 1.037/10). Não pode, o Agente Fiscal, ler algo onde a IN assim não dispôs. Ademais, caberia à jurisprudência, administrativa e judicial, julgar os casos concretos com base em tais conceitos trazidos pelos arts. 24 e 24-A da Lei nº 9.430/96 para determinar quais jurisdições poderiam ser consideradas, caso a caso, como “de tributação favorecida” ou “regime fiscal privilegiado”; todavia, se há ato normativo infralegal expedido pela RFB assim dispondo, resta claro que é taxativo, justamente para evitar tal discussão individualizada junto ao judiciário, em vista dos princípios da praticabilidade e segurança jurídica. Historicamente, convém lembrar a Decisão 143 SRRF – 8ª RF, de 12.06.2000, que ao tratar da inaplicabilidade do regime especial de tributação do investimento estrangeiro, oriundo de país com tributação favorecida, definiu a listagem da Instrução Normativa 164 SRF/99 como exaustiva (ou taxativa), enquanto não editado novo ato normativo. Veja-se a referida ementa:

Processo de Consulta nº 143/00

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 8a. RF

Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF

Ementa: APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

Enquanto não for editado novo ato normativo, para efeito do disposto no § 2° do art. 16 da Medida Provisória n° 1990-31, de 11/05/2000, consideram-se países ou dependências com tributação favorecida apenas aqueles listados na Instrução Normativa SRF n° 164, de 23/12/1999.

Dispositivos Legais: Art. 16 da Medida Provisória n° 1990-31, de 11/05/2000 e Instruções Normativas SRF n°s 161 e 164, ambas de 1999.

PAULO JAKSON S. LUCAS – Chefe

Por fim, há doutrina específica concordando com nossa posição sobre a natureza taxativa da lista de “paraísos fiscais” conforme se observa: “Vale ressaltar que a Lista Negra estabelecida na IN 188 é taxativa e, portanto, a inclusão de um novo PTF está vinculada a alteração da Lista Negra” (BECKER, Ricardo Luiz; GALHARDO, Luciana Rosanova; e CHAPINOTI, Maurício Braga. Países com tributação favorecida – Conceitos. In MIGALHAS, 25 de agosto de 2008. Disponível em:http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI67499,81042-Paises+com+tributacao+favorecida+Conceitos. Acesso em: 27 jun. 2014);

“Ressalte-se, novamente, que o rol de PTFs [países com tributação favorecida] da IN SRFB/MF nº 188, de 2002; e também o presente na sua norma revogadora IN SRFB/MF nº 1.037/2010 são taxativos” (BOTELHO, Martinho Martins. Países com Tributação Favorecida e as Listas da OCDE: O Caso do Uruguai. ANIMA: Revista Eletrônica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba PR – Brasil. Ano IV, nº 9, jan/jun 2013, p. 7); “(…) tendo em vista que não está determinado quais seriam os países que possuem o tal regime fiscal, diferentemente do que ocorria anteriormente, pois existia uma lista taxativa dos países considerados paraísos fiscais” (LOPES, Fernando José da Hora.A ampliação do conceito de paraísos fiscais trazida pela Lei nº 11.727/2008. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, nº 1877, 21 ago.2008. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/11633. Acesso em: 27 jun. 2014).

[35] São considerados “países ou dependências com tributação favorecida” os seguintes:

I – Andorra; II – Anguilla; III – Antígua e Barbuda; IV – Antilhas Holandesas; V – Aruba; VI – Ilhas Ascensão; VII – Comunidade das Bahamas; VIII – Bahrein; IX – Barbados; X – Belize; XI – Ilhas Bermudas; XII – Brunei; XIII – Campione D’Italia; XIV – Ilhas do Canal (Alderney, Guernsey, Jersey e Sark); XV – Ilhas Cayman; XVI – Chipre; XVII – Cingapura; XVIII – Ilhas Cook; XIX – República da Costa Rica; XX – Djibouti; XXI – Dominica; XXII – Emirados Árabes Unidos; XXIII – Gibraltar; XXIV – Granada; XXV – Hong Kong; XXVI – Kiribati; XXVII – Lebuan; XXVIII – Líbano; XXIX – Libéria; XXX – Liechtenstein; XXXI – Macau; XXXII – Ilha da Madeira; XXXIII – Maldivas; XXXIV – Ilha de Man; XXXV – Ilhas Marshall; XXXVI – Ilhas Maurício; XXXVII – Mônaco; XXXVIII – Ilhas Montserrat; XXXIX – Nauru; XL – Ilha Niue; XLI – Ilha Norfolk; XLII – Panamá; XLIII – Ilha Pitcairn; XLIV – Polinésia Francesa; XLV – Ilha Queshm; XLVI – Samoa Americana; XLVII – Samoa Ocidental; XLVIII – San Marino; XLIX – Ilhas de Santa Helena; L – Santa Lúcia; LI – Federação de São Cristóvão e Nevis; LII – Ilha de São Pedro e Miguelão; LIII – São Vicente e Granadinas; LIV – Seychelles; LV – Ilhas Solomon; LVI – St. Kitts e Nevis; LVII – Suazilândia; LVIII- (revogado); LIX – Sultanato de Omã; LX – Tonga; LXI – Tristão da Cunha; LXII – Ilhas Turks e Caicos; LXIII – Vanuatu; LXIV – Ilhas Virgens Americanas; LXV – Ilhas Virgens Britânicas.

[36] Art. 8º.Ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 1º da Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 24 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento.

[37] Art. 685.Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente no exterior, estão sujeitos à incidência na fonte:

II – à alíquota de vinte e cinco por cento:

b) ressalvadas as hipóteses a que se referem osincisos V, VIII, IX, X e XI do art. 691, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 245.

[38] Que revogou a Instrução Normativa SRF nº 252/02, que anteriormente regulamentada o tema.

[39] Acórdão nº 2202-002.535

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF – 2a. Seção – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  

Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF Ano-calendário: 2008, 2009.

JUROS. PAGAMENTO A CONTRIBUINTE RESIDENTE OU DOMICILIADO NO EXTERIOR. PAÍS COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no País, a título de juros, comissões, descontos, despesas financeiras e assemelhadas. Sendo o beneficiário residente em país que não tributa a renda ou que a tributa à alíquota máxima inferior a 20%, a alíquota aplicável é de 25%. MULTA DE OFICIO AGRAVADA EM 50%. CABIMENTO. ATENDIMENTO INSUFICIENTE AS INTIMAÇÕES FISCAIS Agrava-se a penalidade, na forma do artigo 44, § 2. °, da lei n. 9.430, de 1996, quando em procedimento de oficio o contribuinte deixa de atender a solicitação da Autoridade Fiscal, ou atende de forma insuficiente, deixando de fornecer documentos que sabidamente detinha a guarda, proporcionando a mora na verificação e maiores ônus à Administração Tributária pela demanda de diligências e de outras fontes de informações. Recurso de Ofício Provido. Recurso Voluntário Negado. (g.n.)

[40] São regimes fiscais privilegiados: (i) no Uruguai, o regime aplicável às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de “Sociedades Financeiras de Inversão (Safis)” até 31 de dezembro de 2010 ; (ii) na Dinamarca, o regime aplicável às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de holding company que não exerçam atividade econômica substantiva; (iii) na Islândia, o regime aplicável às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de International Trading Company (ITC); (iv) nos Estados Unidos da América, o regime aplicável às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de Limited Liability Company (LLC) estaduais, cuja participação seja composta de não residentes, não sujeitas ao imposto de renda federal; ou (v) em Malta , o regime aplicável às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de International Trading Company (ITC) e de International Holding Company (IHC); e (vi) na Suíça, os regimes aplicáveis às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de holding company, domiciliary company, auxiliary company, mixed company e administrative company cujo tratamento tributário resulte em incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), de forma combinada, inferior a 20% (vinte por cento), segundo a legislação federal, cantonal e municipal, assim como o regime aplicável a outras formas legais de constituição de pessoas jurídicas, mediante rulings emitidos por autoridades tributárias, que resulte em incidência de IRPJ, de forma combinada, inferior a 20% (vinte por cento), segundo a legislação federal, cantonal e municipal.

[41] CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. “Tributação da transferência internacional de tecnologia: importantes diferenças entre sua qualificação como royalties ou ganho de capital”. In Revista Dialética de Direito Tributário nº 213, p. 84.

[42] XAVIER, Alberto et al. Países com Tributação Favorecida e Regimes Fiscais Privilegiados. In Revista Dialética de Direito Tributário nº 168, pp. 14-17.

[43] Há também decisões mais antigas sobre o tema nesse sentido, como por ex., o Acórdão nº 103-07-602 de 13 de outubro de 1986: “(…) o simples crédito contábil, antes da data aprazada para seu pagamento, não extingue a obrigação nem antecipa a sua exigibilidade pelo credor. O fato gerador do imposto na fonte, pelo crédito dos rendimentos, relaciona-se, necessariamente, com a aquisição da respectiva disponibilidade econômica ou jurídica”.

[44] ULHÔA CANTO, Gilberto. Estudos e Pareceres de Direito Tributário. São Paulo: 1975, p. 376.

[45] Art. 682.Estão sujeitos ao imposto na fonte, de acordo com o disposto neste Capítulo, a renda e os proventos de qualquer natureza provenientes de fontes situadas no País, quando percebidos:

I – pelas pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior.

[46] Cf. XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 513-514.

[47] Destarte, por força do regime de competência, a despesa (da pessoa jurídica brasileira) deve ter-se por incorrida no exercício em que nasceu a relação jurídica (e, periodicamente, caso se trate de prestações periódicas); ao passo que a receita (do não-residente) deverá ser computada no exercício em que nasceu o direito de crédito (XAVIER, Alberto. Direito Tributário e Empresarial – Pareceres. Forense: Rio de Janeiro, 1982, p. 79-80).

[48]HIGUCHI, Hiromi et. al. Imposto de Renda das Empresas – interpretação e prática. São Paulo: IR Publicações, 2011, p. 588.

[49]Sobre a divergência do que se entende como “registro” do contrato de mútuo no BACEN, especialmente com relação aos mútuos ativos (i.e., em que o mutuante é residente no Brasil e mutuário é não-residente), vide nosso estudo em:  SANTOS, Celso Araújo; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. “Caso Janssen (Johnson & Johnson). Regras de Preço de Transferência nos Juros Inbound Decorrentes de Mútuo Ativo com Pessoa Vinculada – Antes e Depois das Leis nº 12.715/12 e 12.766/12”. In CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. (coord.). Tributação Internacional: análise de casos – vol. 3. São Paulo: MP Editora, 2014.

[50] Cf. art. 22, caput da Lei nº 9.430/96: “(…) com base na média de mercado, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros”.

[51] Art. 22, caput e §6 da Lei nº 9.430/96, combinado com art. 39-A, §8 da IN RFB 1.312/12 e Portaria MF nº 427/13.

[52] Cf. FARIAS, Alessandro Chagas. Juros e Preços de Transferência no Brasil: Os impactos trazidos pela Lei nº 12.766/12. In Fiscosoft. Disponível em: http://www.fiscosoft.com.br/a/6d64/juros-e-precos-de-transferencia-no-brasil-os-impactos-trazidos-pela-lei-n-1276612-alessandro-chagas-farias.

[53] Como observado por SCHOUERI, as regras de subcapitalização ganham importância, sobretudo, em países onde tanto os juros quanto os dividendos distribuídos são tributados (SCHOUERI, Luís Eduardo. Preços de Transferência no Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Dialética, 2013, p. 355). Todavia, esse não é o caso do Brasil, país em que os dividendos distribuídos estão isentos do IRRF por força do art. 10 da Lei nº 9.249/95.

[54] Também aplicável às operações de endividamento de pessoa jurídica residente ou domiciliada no Brasil em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente for pessoa vinculada (art. 24, §2º da Lei nº12.249/10).

[55] Art. 24(…):

§ 4^o. Os valores do endividamento e da participação da vinculada no patrimônio líquido, a que se refere este artigo, serão apurados pela média ponderada mensal. (grifo nosso).

[56] Art. 7º da IN RFB nº 1.154/11.

[57] UCHÔA FILHO,Sérgio Papini de Mendonça; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. Thin Capitalization Rules no Direito Comparado e as Regras de Subcapitalização Brasileiras. In Revista de Direito Tributário Internacional – vol. 15. São Paulo: Quartier Latin, 2010 pp. 169-211.

[58] Também aplicáveis às operações de endividamento de pessoa jurídica residente ou domiciliada no Brasil em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente for residente ou constituído em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado (art. 25, §2º da Lei nº 12.249/10).

[59] SCHOUERI, Luís Eduardo. Preços de Transferência no Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Dialética, 2013, p. 357.

[60] Sobre a discussão anterior ao ano-calendário 2011, vide: COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; e DERZI, Misabel Abreu Machado. “Dos Regimes Fiscais de Reconhecimento das Variações Monetárias Cambiais nas Bases de Cálculo do IRPJ e da CSLL. O Momento do Exercício do Direito”. In: Revista Dialética de Direito Tributário n° 171, Dezembro/2009, pp. 110 a 131.

[61] Art. 1. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge , auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições.

[62] STF, RE nº 346.084/PR (2005), em que foi declarado inconstitucional o §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que alargou a base de cálculo do PIS/COFINS cumulativo para qualquer tipo de “receita bruta”, indo além do conceito de “receitas operacionais”.

[63] Art. 3.  O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

§ 1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

[64] BENTO, Paulo Marcelo de Oliveira. et al (coord.). Manual de Tributação no Mercado Financeiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 241-242.

[65] De acordo com a seção de Perguntas & Respostas da RFB, relativa à DIPJ do ano-base de 2004, os termos “variação monetária” e “variação cambial” são sinônimos para fins da legislação tributária. Confira-se:

“561 Qual a diferença entre variação cambial e variação monetária?

Embora para efeitos contábeis e tributários ambas recebam o mesmo tratamento, a primeira é a variação do valor da nossa moeda em relação às moedas estrangeiras; a última é a variação da nossa própria moeda em relação aos índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual.” (g.n.)

Disponível em: http://www.receita.fazenda.gov.br/pessoajuridica/dipj/2004/pergresp2004/pr555a564.htm.

[66] IUDÍCIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu; GELBCKE, Ernesto Rubens. Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações. FIPECAFI. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 388.

[67] Vide também o item 555, que assim dispôs: “555 O que se consideram Receitas Financeiras e como devem ser tratadas?

A partir de 1 ^o /01/1999, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual, serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido (e também da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins), como receitas financeiras, quando ativas (Lei n ^o 9.718, de 1998, art. 9 ^o e 17, inciso II)”.

Todos os itens da Seção “Perguntas & Respostas” estão disponíveis em: http://www.receita.fazenda.gov.br/pessoajuridica/dipj/2004/pergresp2004/pr555a564.htm.

[68] A novação ocorre apenas quando há incompatibilidade entre a nova obrigação e a anterior, entendida como “radical alteração no objeto e na causa debendi” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. 2, 22a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 238).

[69] SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 998.

[70] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Curitiba: Positivo, 2010, p. 1535.

[71] RSTJ 103/225.

[72] O Tribunal de Justiça de Santa Catarina se manifestou em diversas oportunidades sobre o tema, destacando-se a Apelação nº 23.810, Rel. Des. Ernani de Palma Ribeiro (JC 51/133), em que citou-se: “Como preleciona o insigne Clóvis Bevilacqua ‘A novação de dívida pressupõe: 1) o acordo entre as partes, 2) uma obrigação válida anterior, 3) o ânimo de novar, expresso ou claramente demonstrado deduzido dos termos da nova obrigação, porque, na falta desta intenção subsistem as duas obrigações, vindo a segunda reforçar a primeira, 4) validade da segunda obrigação”.

[73] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, vol. 4, São Paulo: Saraiva, 1997,p. 297.

[74] Vide, por ex., VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, vol. 2, Atlas, p. 300; GOMES, Orlando. Obrigações. Forense, 12 ed., p. 136; RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Parte II, 29 ed., Saraiva, p. 292; DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 2º vol., Saraiva, 5ª Ed., p. 359; PONTES DE MIRANDA. Tratado., v. 23, 2820,6. SERPA LOPES, Miguel M. Curso de Direito Civil, vol. 2, 2 ed., p. 519; dentre outros.

[75] De acordo com o procedimento descrito no item “13 – Baixa de Esquemas de Pagamento” do RDE-ROF Manual do Declarante, disponível em http://www.bcb.gov.br/ftp/infecon/RDE/ManualRDE-ROF.pdf.

[76] Confirmado pela jurisprudência administrativa:

Decisão nº 12-23635

Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro I – 1a. Turma em 02/04/2009

Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. OPÇÃO PELO REGIME DE CAIXA. De acordo com a Medida Provisória nº 2.158-35, de 24/08/2001, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, quando da liquidação da correspondente operação. (g.n.)

[77] SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 495.

[78] Disponível em: http://www.bcb.gov.br/GlossarioLista.asp?idioma=P.

[79] RMCCI, Título : 1 – Mercado de Câmbio; Capítulo : 3 – Contrato de Câmbio ; Seção : 5 – Liquidação.

[80] Art. 375. Na determinação do lucro operacional deverão ser incluídas, de acordo com o regime de competência, as contrapartidas das variações monetárias, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis, por disposição legal ou contratual, dos direitos de crédito do contribuinte, assim como os ganhos cambiais e monetários realizados no pagamento de obrigações

Art. 377. Na determinação do lucro operacional poderão ser deduzidas as contrapartidas de variações monetárias de obrigações e perdas cambiais e monetárias na realização de créditos, observado o disposto no parágrafo único do art. 375.

[81] Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

[82] Exemplo de cláusula padrão: “As partes contratantes, de comum acordo, declaram que o presente aditamento não constitui qualquer forma de novação consoante as hipóteses descritas nos incisos I, II e III do artigo 360 do Código Civil, permanecendo íntegras e inalteradas as obrigações anteriormente assumidas no Contrato de Mútuo original, com exceção dos termos objeto do presente aditamento”.

[83] STJ, REsp nº. 320.455/RJ, 1^ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira data: 15.10.2001.

[84] DJ 20.08.2001 p. 393.

[85] Vide a tabela de IOF-Câmbio do item 3.2 desse estudo.

[86] Art. 15-A, IX do RIOF.

[87] Art. 1º É instituída a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

Parágrafo único. Considera-se movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira qualquer operação liquidada ou lançamento realizado pelas entidades referidas no art. 2º, que representem circulação escritural ou física de moeda, e de que resulte ou não transferência da titularidade dos mesmos valores, créditos e direitos.

[88] Art. 2 (…)

§ 2º Exclui-se da incidência do IOF referido no inciso I a operação de crédito externo, sem prejuízo da incidência definida no inciso II.

[89] SCHOUERI, Luis Eduardo. op. cit., p. 349.

[90] O presente estudo foi finalizado no final de junho de 2015.