Segurança jurídica em face da alteração de posicionamento dos tribunais superiores: limites da previsibilidade em matéria tributária

1.            Introdução

                O Direito surge para regular a conduta intersubjetiva e fornecer aos cidadãos segurança. Assim, a segurança é inerente ao Direito, e dele indissociável. É o que o célebre professor português Diogo Leite de CAMPOS afirma ao dizer que o Estado é, inicialmente, o estabelecimento de uma ordem, sendo a segurança o principal e primeiro objetivo deste[1]. E é esse o motivo que enseja críticas de parte da doutrina[2]. que considera redundância a expressão segurança jurídica, pois se é jurídica é porque já inclui o conceito de segurança. Nesse sentido, segurança jurídica seria tautologia, visto que Direito e segurança andam juntos. A obviedade é patente na medida em que o Direito pressupõe segurança, pois caso assim não fosse ninguém afirmaria necessário o direito para manutenção da insegurança.

Como bem aponta o CANOTILHO[3] o homem precisa de segurança para conduzir, planejar e conformar sua vida de forma autônoma e responsável. Em virtude desta premissa, os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança podem ser considerados elementos constitutivos de qualquer Estado de Direito. Segundo o autor, os dois princípios andam juntos, a ponto de alguns considerarem o princípio da proteção da confiança como um sub-princípio ou uma dimensão especifica da segurança jurídica.

Para CANOTILHO[4], a distinção entre tais princípios reside no fato de que a segurança jurídica está conectada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais aos componentes subjetivos da segurança, designadamente a calculabilidade e a previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos emanados dos poderes públicos. Assim, a segurança e a proteção da confiança exigem, no fundo, dois requisitos: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos atos do poder público; e (2) a garantia da segurança nas disposições pessoais dos cidadãos e nos efeitos jurídicos dos seus próprios atos.

Deduz-se que os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança são exigíveis perante qualquer ato de qualquer poder – Legislativo, Executivo e Judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, portanto, proteção da confiança) pode ser sintetisado da seguinte forma pelo professor lusitano:

“o individuo tem do direito o poder de confiar em que seus atos ou às decisões publicas incidentes sobre seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e validas por esses atos jurídicos deixado peãs autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico. As refrações mais importantes do princípio da segurança jurídica são as seguintes: (1) relativamente a actos normativos – proibição de normas retroativas restrictivas de direito ou interesses juridicamente protegidos; (2) relativamente a actos jurisdicionais – inalterabilidade do caso julgado; (3) em relação a actos da administração publica – tendencial estabilidade dos casos decididos através de ato administrativos constitutivos de direitos”[5].

Concordamos com o autor[6] quando o ele expõe que as idéias nucleares da segurança jurídica desenvolvem-se em torno de dois conceitos-chave: (1) estabilidade ou eficácia ex post da segurança jurídica, dado que as decisões dos poderes públicos uma vez adotadas não devem poder ser arbitrariamente modificadas; e (2) previsibilidade ou eficácia ex ante do principio da segurança jurídica que, fundamentalmente, se reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos atos normativos.

                Uma questão muito debatida na doutrina sobre a segurança jurídica diz respeito à sua qualificação. Enquanto alguns juristas de renome declaram ser a segurança jurídica um valor consagrado no ordenamento jurídico, outros defendem ser qualidade do sistema. Para esses, o argumento é de que o valor é a justiça, visto que o que é seguro pode não ser justo, mas o inseguro mostra-se injusto[7].

                Discussões a parte, o certo é que tanto a segurança como a justiça constituem valores basilares do Direito. Alguns autores, como TORRES[8], salientam a tensão entre os dois valores na aplicação do Direito, e a necessidade de uma harmonia a ser buscada através da razoabilidade na aplicação das normas e na ponderação desses princípios basilares (ou sobreprincípios).

Não se discute que o sentido normativo do princípio da segurança jurídica residiria no dever de buscar um ideal de estabilidade, confiabilidade, previsibilidade e mensurabilidade na atuação do Poder Público, como bem salientou ÁVILA[9]. Entretanto, existe diferença entre previsibilidade de decisões judiciais, certeza do direito e segurança jurídica.

                Na concepção de PAULSEN podemos vislumbrar cinco conteúdos extraídos do princípio da segurança jurídica: (1) certeza do direito; (2) intangibilidade das posições jurídicas; (3) estabilidade das situações jurídicas; (4) confiança no tráfego jurídico; (5) tutela jurisdicional. Evidentemente todos esses conteúdos são complementares entre si e mantém estreita inter-relação, como também implicações mútuas.

                RABELLO FILHO frisa que os princípios da estrita legalidade, irretroatividade e anterioridade, ao tempo em que guardam enorme conexidade entre si, atuam, conjuntamente, visando a tornar efetivo o sobreprincípio da segurança jurídica[10]. No presente trabalho, não iremos nos ater nem adentrar especificamente o princípio da segurança jurídica tributária, por questões de premissa e limitação do tema. Assim, abordaremos a acepção maior desse princípio, que por questões de retórica será referido no decorrer do presente trabalho como princípio, apesar de concordamos que o princípio segurança jurídica é, de fato, um sobreprincípio jurídico, como boa parte da doutrina sustenta[11].

2. O Princípio da Segurança Jurídica

                A segurança jurídica poderia ser definida como “o direito da pessoa à estabilidade em suas relações jurídicas”[12]. Nesse caso, torna-se evidente a remissão ao art. 5º, XXXVI, da CF, na medida em que preservar-se-á o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Entretanto, a segurança jurídica não se esgota simplesmente nesse aspecto de inalterabilidade de fatos jurídicos do passado.

                Cabe apontar que a simples idéia de segurança jurídica como imutável é evidentemente absurda. Se é irrefutável que o Direito rege as relações sociais, e se também é incontestável que as relações sociais são dinâmicas, o Direito jamais poderia ser imutável, e assim não o é. O Direito disciplina sua própria produção (autopoiese) renovando-se e adaptando-se às novas realidades, as mudanças históricas, políticas, econômicas e sociais. Como salienta PAULSEN o Direito “exige novas condutas, impõe novos requisitos de fundo e de forma para a prática de atos jurídicos, atribui novos efeitos às diversas situações, enfim, traz normas novas em substituição às antigas”[13].

                Exemplos consagrados comprovam tal afirmativa. A mudança do conceito de “mulher honesta” é um clássico exemplo que os conceitos jurídicos evoluem da mesma forma que a sociedade evolui. Daí a expressão “segurança em movimento”, utilizada por alguns doutrinadores para expressar essa segurança não estática:

                Concordando com a afirmação de que a segurança não é imutabilidade, ROCHA utiliza a metáfora da vida e da morte para ilustrar seu ponto de vista. Para a autora, a imutabilidade seria própria da morte, ao passo que a vida, reger-se-ia pelo movimento,que é próprio de tudo que está vivo. Na medida em que a sociedade é movível, o que se buscaria não é a imutabilidade, mas sim, “a segurança do movimento”[14].

                Destarte, cabe diferenciar o conteúdo do princípio da segurança jurídica da previsibilidade das decisões judiciais, para que possamos compreender se a alternância de entendimentos dos Tribunais Superiores (no Brasil, por excelência, o Supremo Tribunal Federal – STF) afronta ou não esse princípio e, se a conclusão for positiva, em que sentido e limite.

                Ao parafrasear WEINBERGER em relação ao conteúdo da segurança jurídica, PAULSEN expõe que o ordenamento jurídico deve providenciar a segurança jurídica entendida em três aspectos, quais sejam, (i) que os deveres e os direitos que possuímos sejam determináveis; (ii) que cada cidadão possa contar com uma proteção eficaz prevista no ordenamento jurídico de seus direitos; e (iii) que o teor das decisões jurídicas seja previsível em elevado grau[15].

                Importa, para o presente trabalho, esse terceiro aspecto, conforme passaremos a discorrer a seguir.

3.            Segurança Jurídica e Proteção da Confiança

                Com extrema propriedade, XAVIER[16]. preconiza que o princípio da segurança jurídica, mormente na sua vertente de proteção da confiança, não tem validade absoluta, devendo a sua força jurídica ser ponderada em face de outros princípios jurídicos constitucionais aplicáveis às situações concretas em cada caso analisado. Para a autora, a calculabilidade e previsibilidade dos tributos devem ser tomadas com cuidado, na medida em que há que se retirar a idéia de que a segurança jurídica exige a possibilidade de o contribuinte poder calcular e prever o imposto, o que não deve ser entendido em termos rígidos, porquanto as técnicas legislativas utilizadas refletem antes a necessidade de conferir ao aplicador da lei uma margem de livre apreciação, para que possa ser realizada, também, a justiça do caso concreto[17].

                Ainda sobre o tema, a autora portuguesa identifica que a orientação da doutrina e da jurisprudência mais recentes caminha no sentido de que o princípio da segurança jurídica não deve ser considerado como de validade absoluta, seja na sua vertente de proteção da confiança, seja na de garantia da previsibilidade e calculabilidade dos tributos. Com efeito, o mesmo pode ser sacrificado quando cotejado com outros valores constitucionais e atentas as circunstâncias do caso concreto[18].

                Dada a patente impossibilidade dos órgãos legislativos serem aptos para prever todas as situações da vida, como bem apontou VANONI[19], ganha maior realce a importância dos princípios que, uma vez incorporados nas ordens jurídicas pelo legislador, devem ser observados, já que se tornaram valores obrigatórios, dando efetividade axiológica ao ordenamento jurídico.

                De fato, é praticamente impossível pensar-se que a lei positiva seja cognoscível pelo normal contribuinte, dada a ultratecnicidade de que ela vem imbuída e a multiplicidade de normas legais avulsas que regulam este sector do Direito[20]. Por outro lado, observa-se que, nos limites do sentido literal possível das normas existem geralmente várias interpretações. Por isso, XAVIER assevera que os contribuintes e os seus assessores jurídicos não confiam nas palavras da lei, senão nas situações jurídicas plasmadas pela jurisprudência e no entendimento da administração fiscal, expresso nos atos infralegais. De onde se conclui que o sentido das palavras não constitui, sequer, base segura para estruturação do planejamento fiscal[21]. Portanto, a ”segurança não se encontra na letra da lei, mas sim nos princípios jurídicos que a informam”[22].

                Ao citar TIPKE, a mesma autora expõe que a segurança jurídica está nos princípios jurídicos e que concretizá-los compete à jurisprudência e à dogmática[23]. Da mesma forma, SANCHES acrescenta que no campo fiscal a certeza jurídica suscetível de ser obtida assim será na esfera dos princípios: “é de certeza destes que depende seguramente a certeza do direito tributário”[24]. Concordamos com os autores nesse sentido.

4.            A atividade jurisdicional decisória – O Papel dos Juízes

                No atual Estado Social de Direito, não é mais possível considerar o juiz limitado a realizar uma prática de subsunção mecânica de fato à norma, como viva vox legis. Nesta medida, não se pode continuar a procurar na imposição da interpretação literal, ou na proibição de analogia, a garantia da segurança jurídica, tal como ela podia ser obtida no período das finanças clássicas em tempos mais remotos, em razão da situação atual da tributação, que enfrente novos problemas e, portanto, exige novas soluções[25].

O professor Tércio Sampaio FERRAZ JR. adverte que, historicamente, o termo decisão está ligado aos processos deliberativos e que estes constituem estados psicológicos de suspensão do juízo diante de opções possíveis, em que a decisão aparece uma possibilidade final que é escolhida, abandonando-se as demais, mas que, modernamente, o conceito de decisão tem sido visto como um processo de aprendizagem [26].

Nesse tocante, a decisão aparece inicialmente como termo correlato de conflito, entendido como o conjunto de alternativas que surge da diversidade de enfoque dos interesses e de avaliação das condições, sem que se prevejam parâmetros qualificados de solução[27]. Por isso mesmo, o conflito exige uma decisão. Ora, se o conflito pode ser definido como incompatibilidade que exige uma decisão é porque ele não pode ser dissolvido, caso contrário não precisaríamos de decisão, mas de simples opção que já estava, desde sempre, implícita entre as alternativas possíveis. Daí se dizer que as decisões absorvem insegurança, não porque eliminam o conflito, mas porque o transformam[28].

Nesse sentido concordamos com FERRAZ JR. na feliz afirmação de que “a decisão jurídica é aquela capaz de lhes pôr um fim [ao conflito], não no sentido de que os elimina, mas que impede sua continuação”[29].

Entretanto, não se pode dizer que a decisão dos juízes é mera subsunção do fato à norma, porquanto reduzir o processo decisório a mera construção silogística empobrece o ato decisório judicial e impede a revelação de sua maior complexidade[30].

ARISTÓTELES concluiu que a dificuldade não está em identificar a premissa maior (“a justiça deve ser respeitada”, por ex), mas sim em aceitar que o conflito descrito na premissa menor (“a ação X é injusta”, por ex) constituísse um caso particular contido na generalidade da premissa maior. Assim, a aceitação geral de que a justiça deve ser feita não leva, por si, à premissa de que a ação X é injusta e, portanto, deve ser rejeitada. É preciso dizer o que é a justiça e provar que a ação X é um caso de ação injusta. Eis o problema da subsunção[31].

E, precisamente, para evitar a extrema rigidez do silogismo, aparecem, então, outros princípios, como o da discricionariedade, que obriga o decididor ao telos geral do sistema, mas abre a possibilidade de escolha de meios, conforme um juízo valorativo de oportunidade. O principio da discricionariedade, em sentido amplo, baliza o ato decisório quando este tem de aplicar cláusulas gerais[32].

5. Papel dos Tribunais Superiores nas Decisões Judiciais

                Como bem leciona CARVALHO, “o princípio da segurança jurídica dirige-se a implantação de um valor específico: coordenar o fluxo das interações humanas no sentido de propagar no seio da comunidade social o sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da regulação da conduta. Tal sentimento tranqüiliza os cidadãos, abrindo espaço para o planejamento de ações futuras, cuja disciplina jurídica conhecem, confiantes que estão no modo pelo qual a aplicação das normas do direito se realiza”[33].

                Temos, portanto, duas nuances do princípio da segurança jurídica: uma dirigida ao passado, a fatos já consumados e ocorridos; e outra dirigida ao futuro, a condutas que ainda estão por ocorrer.  No primeiro caso, a certeza do tratamento normativo dos fatos já consumados, dos direitos já adquiridos e a força da coisa julgada lhes dão essa garantia do passado e, em relação ao mesmo, exige-se um único postulado: o da irretroatividade. Não poderá ser afetado o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, por norma futura, posterior à consubstanciação desses três institutos. Como preconizamos no escopo deste trabalho, não abordaremos essa nuance do passado, com relação à segurança jurídica.

                O que nos interessa, dessa forma, é a nuance do futuro. Nesse sentido, o papel do Poder Judiciário é fundamental para a materialização da segurança no interior do sistema jurídico, pois atuam na construção de normas individuais e concretas que delimitam os contornos semânticos das regras gerais e abstratas, possibilitando aos contribuintes atuarem em função destes contornos veiculados por decisões judiciais[34].

                A questão gira em torno não só da solução de conflitos intersubjetivos, mas, e principalmente, na demarcação de parâmetros para os comportamentos futuros, que deverá manter vínculo estreito e compromisso com o sentimento de previsibilidade e o princípio da não-surpresa. Afinal, as “regras do jogo” estão postas nos textos de direito positivo, sobretudo na Constituição Federal, implícita e explicitamente, e não podem variar ao sabor das necessidades de caixa das pessoas políticas, nem em relação a convicções pessoais e interesses momentâneos desprovidos de fundamentação jurídica coerente e válida.

No que diz respeito ao papel dos Tribunais Superiores, o principio da segurança jurídica assume grande importância, pois cabe a eles a função uniformizadora da jurisprudência. Especificamente,o Supremo Tribunal Federal tem aplicado, através de sua jurisprudência, o princípio da segurança jurídica para manter a estabilidade das relações jurídicas, como se observa abaixo:

“O Supremo Tribunal Federal – que é o guardião da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte – não pode renunciar ao exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas”[35].

                Em sentido semelhante, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça (STJ), na seguinte ementa:

“PROCESSUAL – STJ – JURISPRUDÊNCIA – NECESSIDADE DE QUE SEJA OBSERVADA.

O Superior Tribunal de Justiça foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário de que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém o sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós – os integrantes da Corte – não observamos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando um sinal para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la”[36].

                Como se observa, a posição adotada pelo STJ acima transcrita denota a necessidade de preservarem-se as orientações consagradas na jurisprudência como forma de estabilizar as relações interpessoais e garantir a segurança jurídica aos cidadãos-contribuintes, devendo ser aplicada em casos análogos de semelhança intrínseca.

Entretanto, como procuraremos demonstrar no decorrer do presente trabalho, essa necessidade não é um comando obrigatório, mas apenas a orientação geral e ab initio de decisões dos Tribunais Superiores. Não se pode, jamais, coibir ainda que parcialmente os Tribunais Superiores de alterarem seus entendimentos e convicções jurídicas sobre determinado tema ou assunto, uma vez que a atividade interpretativa não é uma ciência exata onde só existe uma única solução para os casos.

O que é necessário, e aí sim obrigatório aos juízos, tanto os de primeira instância e, sobretudo, aos Tribunais Superiores, é que tais alterações de entendimentos sejam fundamentadas e observem os limites normativo-constitucionais para tal mudança.

                Em suma, os tribunais superiores, tanto o STJ e, sobretudo, o STF, possuem relevante papel ao proferirem suas decisões, o que implica em responsabilidade e fidelidade às premissas lógico-jurídicas as quais estão adstritos, de tal forma que uma mudança de posicionamento é algo de extrema responsabilidade funcional desses órgãos, e de importância elevada para a comunidade jurídica destinatária de tais normas, seja a destinatários individuais ou gerais.

6.            Decisão Judicial e Segurança Jurídica

                É sabido que a Jurisprudência nos sistemas de common law possui uma importância diferenciada em comparação com as mesmas proferidas nos sistemas de civil law, haja vista o papel que as decisões judiciais possuem nesses sistemas ser distinta, seja pela tradição histórica seja pelo ordenamento jurídico em si, do texto positivo.

Mas se nos sistemas de common law a jurisprudência dos tribunais possui valor rígidamente vinculante, em relação às decisões futuras, como assevera QUEIROZ, nos sistemas de direito continental, a despeito da rebatida idéia oficial da sua não-vinculação, vem crescendo cada vez mais em importância a “autoridade de facto” dos precedentes[37]. Especificamente, em nosso sistema jurídico, tivemos a relevante alteração das súmulas vinculantes, veiculada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2005, que sensivelmente vinculou os demais órgãos do Poder Judiciário assim como os do Executivo ao entendimento do STF[38].

                Sobre essa “presunção de autoridade vinculante” ou “vinculatividade presuntiva dos precedentes judiciais”, entende-se que tais presunções são relativas e não absolutas, isto é, de “justeza” ou “correção” das decisões anteriores dos tribunais e a correlativa acentuação das estruturas legais e sociais de controle, como bem abordou KRIELE[39], ainda que nos casos das súmulas vinculantes, apesar de que, num primeiro momento, tal presunção seria absoluta e vinculante de imediato.

                Em nosso trabalho não trataremos dos casos em que o precedente do STF desencadeou uma súmula vinculante, mas apenas desencadeou um entendimento moderadamente habitual ou algumas vezes repetido, ou ainda nos casos de um mero precedente. Com efeito, inevitável se faz a explanação do sentido do vocábulo “precedente” e seus efeitos. Para os defensores da “normatividade presuntiva” dos precedentes[40], significa que os tribunais devem seguir em todos os casos semelhantes ou análogos a jurisprudência dos tribunais superiores, a menos que se demonstre ter sido esta baseada em erro e se demonstre ainda ser esta contrária ao “direito” ou à “razão”[41].

Daí, segundo QUEIROZ, nasce certa concepção de justiça como regularidade, como tratamento igual de casos essencialmente iguais. Seria precisamente este o princípio da “igualdade perante a lei” – ou “posição de igualdade” – que garante, em último termo, a ‘imparcialidade’ dos juízes e tribunais[42]. Entretanto, a própria autora afirma que tal procedimento culmina em uma exigência na administração do direito, e não de justiça no direito, chamado de natural procedural justice.

                Nesse tocante, existiriam duas doutrinas clássicas sobre o precedente: uma estrita e uma moderada. A primeira é aquela que obriga os juízes a seguir as decisões anteriores de outros tribunais (no geral, tribunais superiores, ou do mesmo nível de hierarquia dos tribunais de sua jurisdição), mesmo que não concorde com tais decisões anteriores. A segunda exige que o juiz outorgue alguma importância às decisões proferidas no passado sobre a mesma questão e que as siga, a menos que as julgue errôneas bastante, não fazendo nestes casos prevalecer a presunção inicial a seu favor[43].

                Ao procedermos a uma análise dos casos do sistema de common law norte-americano, podemos observar que a doutrina do precedente consiste em verdadeiro dever de responsabilidade, ao estipular que o juiz deve respeitar a jurisprudência anterior, em nível horizontal, ou seja, o tribunal deve seguir seu próprio precedente, mas não coloca o problema de se o tribunal deve seguir o precedente do tribunal superior.

Nesse sentido, as sentenças Brown vs. Board of Education e United States vs Carolene Products partem de um princípio contido em jurisprudência anterior, discutem-no a luz das “novas” circunstâncias que constituem o seu “contexto interpretativo”[44], e concluem em sentido contrário, mas admitem em geral sua validade, isto é, a sua integração do sistema de fontes. Salientamos que a autora utiliza o termo “fonte” com significado distinto do empregado por MOUSSALLEM, que será adiante exposto.

                Adiantamos que este jurista critica a posição do precedente no direito pátrio como supedâneo à decisão posterior, alegando que “a jurisprudência, entendida como enunciado, não é fonte do direito, mas sim, produto da sua atividade de enunciação (…) a jurisprudência, entendida como conjunto de decisões judiciárias, não é criadora de normas, pois, conforme lecionada o saudoso mestre GERALDO ATALIBA, ‘a soma de uma porção de decisões individuais não faz uma decisão normativa’”[45].

                Entretanto, segundo QUEIROZ, consagra-se o “duplo sentido” da regra do precedente: como fonte do direito, constitui um instrumento de produção jurídica; e em sentido processual amplo, refere-se ao uso do precedente por parte dos juízes como elemento relevante do “método” judicial de resolução de conflitos.

7.            Decisões Judiciais e Fontes de Direito: o papel perante as normas futuras

A Jurisprudência, entendida a decisão judicial emitida pelo sujeito competente, juiz, assim como se entendida na acepção de conjunto de decisões judiciais uniformes, pode ser considerada como uma “fonte psicológica do direito e não como uma fonte dogmática”[46]. Para MOUSSALLEM[47], denomina-se de fonte psicológica porque apenas almeja influenciar a mente do magistrado no julgamento de outro caso semelhante. É dizer que decisão judicial em um caso X, não cria a obrigatoriedade de decisão judicial idêntica em um caso Y, igual ou semelhante a X.

Na mesma linha, elucida DINAMARCO:

“a repetição razoavelmente constante de julgados interpretando o direito positivo de determinado modo (jurisprudência) exerce algum grau de influência sobre futuros julgadores mas não expressa o exercício do poder, com os predicados de generalidade e abstração inerentes à lei. […] o máximo a que se poderia chegar é a afirmação da jurisprudência como fonte informativa ou intelectual do direito (Caio Mário): rationis auctoritae e nunca autorictatis ratione, ela pode influir sobre decisões futuras mas não as vincula”[48] (grifos no original).

O precedente tem uma força de argumento persuasivo, argumento de autoridade. É a mesma coisa quando, por exemplo, um advogado cita uma determinada jurisprudência em sua petição inicial ou contestação, o faz por razões de convencimento do magistrado (violência simbólica). Este não fica obrigado a decidir o caso de acordo com o julgado. Além do mais, não há qualquer norma no direito brasileiro que obrigue um juiz a seguir as decisões de seus pares ou dos tribunais, exceto no caso do controle abstrato de constitucionalidade[49].

Como não existe, no direito brasileiro, vinculação do precedente judicial às decisões futuras, salvo na hipótese de súmulas vinculantes, o máximo que se pode vislumbrar, como bem apontado por MOUSSALLEM[50], é a possibilidade de uma decisão X ser o fundamento de validade de uma decisão Y, principalmente nos casos em que o enunciado-enunciado da decisão X contiver uma norma concreta e geral (por exemplo, nos casos de controle abstrato de constitucionalidade).

Sobre o tema, transcrevemos o citado autor:

“A jurisprudência, seja como decisão judicial, seja como conjunto de decisões judiciais, ou seja, ainda como conjunto de decisões uniformes, é resultado da atividade jurisdicional, ou seja, processo judicial. O processo judicial tem por resultado as sentenças e acórdãos que, na qualidade de veículos introdutores (infelizmente chamados de sentenças e acórdãos) injetam enunciados prescritivos no sistema jurídico aos quais denominamos “enunciados-enunciados” (desafortunadamente chamados de ‘sentenças’ e ‘acórdaos’), conformadores de normas gerais e concretas, ou individuais e concretas. As sentenças e acórdãos, seja como veículos introdutores de normas, seja como enunciados-enunciados fazem parte do direito positivo”[51].

Em suma, a segurança jurídica não significa, assim, nenhuma garantia de previsão absoluta de conteúdos por meio de conceitos, e isso porque existem restrições ontológicas fornecidas pela linguagem do Direito e pelas situações de fato, sem as quais as normas terão significado apenas sintático, mas sem nenhum sentido semântico (relação com coisas possíveis)[52].

O que se está diante é da formação de uma “expectativa normativa legal”[53], que não cria direito adquirido aos contribuintes que não participaram da lide que originou os precedentes.

8.            A jurisprudência como meio informal de mudanças na Constituição e nas leis

                A doutrina já há muito tempo explicita que não só por via legislativa se modificam, ampliam ou restringem os preceitos normativos, sejam estes veiculados pela Constituição Federal ou por leis. A propósito do mencionado, podemos dizer que a Constituição tanto pode ser alterada por emendas implantadas em seu texto após a observância de regras formais de técnica revisional por ela impostas, como também por certos fatores de outra ordem, entre os quais as alterações tanto alterações legislativas como alterações informais. E, especificamente, sobre essa última espécie de alterações estamos diante dos chamados processos informais de mudança da Constituição ou de leis.

                Indubitavelmente, as variações jurisprudenciais são meios capazes de alterar a as normas da Constituição Federal e as leis, empregando-lhes novos significados através de outras interpretações, induzindo por via informal alterações no conteúdo preceptivo substancial de uma ou de outras e, por esse modo, projetando outros preceitos diferentes daqueles antes contidos no texto escrito de direito positivo – sem alterar os textos do direito positivo. Neste sentido, DINAMARCO refere-se ao tema da seguinte forma:

“por diversas razões altera-se a jurisprudência ao longo do tempo, especialmente no caso de haver-se alterado a realidade fática ou axiológica sobre a qual atua, ou por reverem os julgadores seu próprio pensamento, por haverem eles sido substituídos por outros etc. Entretanto, o que diz um Tribunal em suas súmulas ou acórdãos especialmente quando estes se reiteram de modo regularmente uniforme ou vem de uma cédula colegiada de elevado nível (Plenário, Seções etc.), não só tende a se reproduzir em outros julgados dele próprio, como ainda flui como que por osmose para os julgados dos órgãos que lhe são hierarquicamente subordinados, como fortíssima tendência a se impor nas práticas decisórias destes”[54].

                Não obstante, o autor é enfático ao afirmar que não existe um autêntico efeito vinculante da jurisprudência, mas que é crescente a influência que, nos últimos tempos, por força de lei expressa, os precedentes jurisprudenciais exercem sobre decisões futuras do próprio tribunal que os emite ou de órgãos sujeitos ao seu poder de revisão.

O autor faz o seguinte adendo: “no atual contexto, ainda seria exagerado e mesmo inadequado ver nessa influência projetada verticalmente do alto para baixo uma autêntica manifestação de poder de uns órgãos sobre outros, ficando-se, pois, no campo da própria influência, que é menos que poder”[55].

9.            Previsibilidade da Norma Jurídica e as Decisões Judiciais

                SANCHES[56] discorre bem sobre as dificuldades de construção legislativa ao elucidar que mesmo quando o legislador recorre à produção de normas que procuram ser suficientemente abrangentes, está sempre na impossibilidade de prever todas as possíveis formas negociais, além de que as normas demasiadamente abrangentes podem facilmente conduzir a aplicações anti-sistemáticas. Ou seja, há uma dificuldade estrutural – que, para o autor, é uma dificuldade intransponível – em encontrar formulações legais que possam garantir uma total predeterminação da aplicação da lei.

                Sobre essa dificuldade intransponível diversos autores já se pronunciaram em consonância com o mestre lusitano. Dentre eles, VOGEL salienta que “não se pode exigir da lei que resolva todas as questões concebíveis”[57].

                A razão para tais afirmativas residem no fato de que “o texto da norma não pode conter, e nem contém, a normatividade e a sua estrutura material: limita-se a dirigir e concretizar as possibilidades legais e legítimas de uma correta concretização do Direito dentro dos limites por ele traçados”[58]. Isso se deve, segundo SANCHES[59], ao fato de que o programa da norma é realizado baseado em experiências passadas e procura elaborar um juízo de prognose de uma conjunto de fatos que servem de situações que poderão conter uma substância idêntica, em efeitos jurídicos ou mesmo factual, mas que poderão ocorrer de distintas formas variadas, sempre com a consciência de que jamais poderá prever todas as formas e situações possíveis.

                Os limites para essa indeterminação inexorável do ato normativo, enquanto texto de lei pode ser expresso da seguinte forma: “a lei, mesmo quando recorre a conceitos com um certo grau de indeterminação, terá de ser sempre suficientemente determinada para permitir, com segurança, a sua aplicação, o que implica a possibilidade de apuramento do seu sentido”[60].

Isto é, uma norma tem de ter determinadas características mínimas, das quais se destacam a determinabilidade, a clareza e a compreensibilidade, para que o sujeito passivo possa retirar dela as regras de comportamento em matéria fiscal. Portanto, o legislador deve ser capaz de conceber de forma abrangente uma realidade difícil e altamente variável da qual tem um conhecimento incompleto[61]. Não se insinua que a tarefa é fácil, contudo, deve ser assim realizada.

                A problemática da tensão em segurança jurídica e indeterminabilidade da norma por parte do intérprete se acentua nos tempos atuais uma vez a gestão do sistema tributário está confiada ao sujeito passivo, que deverá proceder à subsunção da lei, procedendo à criação da norma individual e concreta, e não a Administração Pública. Os inúmeros casos de apuração e constituição do crédito tributário pelo próprio contribuinte, no que se erroneamente se chamou de “autolançamento” nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, bem como complexas obrigações acessórias fazem com que o contribuinte seja, de fato, o agente fiscal do Estado de Direito, aumentando sua responsabilidade e, também, as chances de incorrer em penalidades e equívocos.

Assim, “o destinatário da norma começa por se autoqualificar como sujeito passivo numa qualquer zona de relação jurídica tributária, tendo, para isso, que proceder a uma prévia aplicação da norma fiscal”[62].

                O ministro GILMAR MENDES[63] ao tratar da interpretação conforme a Constituição, tema esse que não será abordado no presente trabalho, mas que, no entanto, cria intersecção considerável na questão da decisão judicial e a interpretação das normas, aduz sobre o princípio geral da Hermenêutica chamado de inesgotabilidade dos sentidos.

Tal princípio geral significa, em síntese, que diante do suporte físico de um signo qualquer, os intérpretes podem construir significações infinitas. Isso demonstra a impossibilidade de uma segurança jurídica absoluta ou uma certeza do direito incontestável ou imutável, que proíba interpretações posteriores distintas da anterior, independentemente do órgão que proferido a decisão positivando essa norma.

                Ademais, é bom repisar que os tribunais de justiça constitucional não se encontram vinculados pelos seus próprios precedentes. Inclusive nos países de tradição de common law os Tribunais Superiores podem ‘overrule’, isto é, modificar uma orientação jurisprudencial prévia, decidindo em sentido contrário. A Supreme Court norte-americana, por exemplo, só se encontra vinculada pelo direito constitucional, não pelas decisões anteriores dos tribunais, incluindo as suas próprias decisões[64].

Ora, se na tradição do common law, em que a força vinculante dos precedentes é, indubitavelmente, maior do que a tradição brasileira, há a possibilidade de mudança de interpretação dos tribunais, inclusive da Suprema Corte, resta claro para nós que a mudança de entendimento do STF é de toda razoável, bem como a dos demais tribunais hierarquicamente inferiores também.

Neste último caso, caberá ao STF a uniformização da jurisprudência, na qualidade de tribunal hierarquicamente superior. Vê-se, de antemão, que a alternância de entendimentos (interpretação) dos tribunais é da essência do direito. Inclusive, a constante alternância ou uma alternância periódica de decisões dos tribunais não viola, a priori, o principio da segurança jurídica. Isto porque se o Tribunal Superior ainda não está plenamente convencido de determinada interpretação sobre normas do sistema jurídico significa que os conceitos e signos não estão claros na própria comunidade jurídica, por ainda estarem em discussão, em fase de sedimentação jurídica, o que leva a essa natural instabilidade provisória.

Ademais, com a constante alternância de interpretações o que se almeja é chegar a uma interpretação minimamente consensual, cabendo ao STF esse papel de proferir a última e final interpretação sobre o caso em análise, positivando na comunidade jurídica o conceito antes determinável, mas instável. O Direito, como processo dialético argumentativo, envolve precisamente diversas discussões e argumentações que culminam por ser necessárias para se estabelecer a significação de determinada norma e, doravante, eleger a decisão no caso concreto, com a emanação da norma individual e concreta, cumprindo seu papel de estabilizar os conflitos sociais na sociedade.

Ademais, o ato interpretativo não busca adentrar a mente do legislador no momento em que concebeu a lei. O que se busca é a teleologia da norma, da lei, e não do que o legislador pensou ou almejou enquanto indivíduo no momento da elaboração do texto de lei. Não concordamos, portanto, com o retorno da mens legislatoris ao nosso sistema jurídico, já que tal questão é demasiadamente ultrapassada. Sobre esse tópico, citamos FERRARA, para quem “o intérprete deve buscar não aquilo que o legislador quis, mas aquilo que na lei aparece objetivamente querido: a mens legis e não a mens legislatoris”[65].

                Como bem observa TUSHNET, em sentido tradicional, nenhum tribunal poderá criar um precedente que vincule inexoravelmente os seus sucessores; a decisão de sentir-se vinculado há de ser tomada pelos seus próprios sucessores[66].

                Ao se abandonar um precedente pode-se alterar o significado da norma tão completamente como um processo formal de revisão do texto escrito. As “grandes decisões” (leading cases) dos tribunais de justiça constitucional “incorporam-se” na ordem constitucional, posto que são resultado de uma “interpretação da constituição” (case law). Não obstante, quando se abandona um precedente podem vir a dar-se situações de “insegurança retroativa” (retrospective uncertainty) ou de “insegurança prospectiva” (prospective uncertainty)[67]. Para QUEIROZ[68]. a insegurança prospectiva pode ser  limitada pelo próprio tribunal, neste caso não como uma mudança de doutrina, mas em conseqüência de uma nova interpretação do texto constitucional.

                O que se pretende, em ultima instância, é que o tribunal “tenha uma só voz, que actue como base em princípios, e de modo coerente com todos os cidadãos, que estenda a cada um deles as normas substantivas de justiça e equidade que utiliza com alguns”[69]. Em nome do princípio da igualdade, casos iguais devem ser tratados de forma igual. Em razão disso, resulta errôneo supor que os tribunais se encontram vinculados à interpretação proposta pelo Tribunal Constitucional em virtude da doutrina do precedente.

Para QUEIROZ[70] os tribunais hierarquicamente inferiores encontram-se vinculados à jurisprudência do Tribunal Constitucional apenas porque a interpretação que este realiza opera diretamente sobre o ordenamento, “corrigindo” as decisões judiciais precedentemente tomadas de acordo com a Constituição.

Uma vez que os tribunais inferiores ao STF são livres para interpretar as significações e construir as normas de acordo com suas próprias premissas, desde que respeitados os limites das normas constitucionais na eventualidade de tal entendimento divergir de interpretação veiculada em precedente do Tribunal Constitucional caberá sua correção por meio do próprio Tribunal Constitucional, responsável por uniformizar a jurisprudência do ordenamento jurídico pátrio.

                A técnica do precedente, na clássica formulação de ALEXY[71], importa em certa convicção do juiz que o contradiz, visto que quem quiser afastar-se de um precedente terá que arcar com o “ônus da argumentação”, ou seja, não é uma atitude sensata renunciar sem justificação ao que foi adotado como prevalente, pelo que uma mudança na situação dominante terá que ser fundamentada[72]. Ora, a decisão judicial sempre terá que ser justificada, fundamentada, sob pena de vício sujeito à anulabilidade, razão pela qual entendemos tais recomendações doutrinárias dispensáveis, haja vista que são requisitos de uma sentença válida e eficaz em nosso sistema jurídico.

                Em síntese, não existe consenso quanto à natureza jurídica do precedente: são regras jurídicas enunciadas, fundamentos da decisão, ou ambos? Para alguns autores, o precedente em direito constitucional abrange unicamente a ratio decendi da sentença decisória, mas não os fatos que lhe subjazem, e já para outros, os fatos também estão abrangidos. Não obstante, a certeza é que o precedente como tal não vincula, posto que “o objeto do juízo constitucional não é o ‘texto da norma’ nem seu conteúdo, mas a situação da aplicação da norma a um contexto particular”[73].

10. A mudança de interpretação – Novas Normas a partir dos mesmos textos positivos

Não se discute, como já dito, nos dias atuais, que a mutação da norma constitucional ocorre sem que seja necessário haver alteração formal do texto constitucional. Neste caso, temos a alteração da compreensão dos signos presentes no texto de direito positivo, em virtude da evolução do pensamento, alteração de convicções pessoais, etc.

Essa mutação, entretanto, não se trata do “produto de uma força incontrolável e desconhecida, que a tudo e a todos poderá atingir”, como bem assevera BASTOS, mas sim, refere-se à interpretação da norma no momento atual. Daí porque a norma, em sentido formal, permanece a mesma, inalterada. O que sofre a chamada “mutação” é precisamente o sentido, o significado desta criação intelectual que nasce com as marcas do texto no papel.

Para alguns autores[74], os valores que vão ser agregados a esta norma é que não permanecem sempre os mesmos, pois evoluem como o decorrer do tempo e de sociedade para sociedade. E isso se torna possível em virtude da generalidade e abstratividade de que são dotadas as normas jurídicas, e que possibilitam a sua adaptação às novas realidades fáticas emergidas no ambiente social, proporcionando assim dinamismo ao sistema normativo.

                Essas alterações são chamadas, em sede de interpretação constitucional, de ‘mutações constitucionais’[75]. Esta expressão, para FERRAZ[76], deve ser reservada para designar somente os processos informais que alterem ou modifiquem o sentido, o significado ou o alcance da Constituição sem contrariá-la. Caso ultrapassem os limites da interpretação e produzam resultados hermenêuticos incompatíveis com os princípios estruturais da Magna Carta, estas mutações constitucionais seriam consideradas inconstitucionais

                Desta feita, não se pode falar em regras fixas quando se trata da atribuição de significado a uma norma jurídica, seja ela decorrente do texto constitucional seja do texto da lei. Isto porque, “as decisões judiciais, ao conferirem conteúdo ao código que é o direito positivo, re-contextualizam a norma jurídica, trazem-na para o contexto histórico atual e para as circunstâncias específicas do caso em discussão”[77]. Assim é que o texto é produzido justamente para isso, para ser lido em outros tempos e locais, pressupondo e exigindo, destarte, novos leitores capazes de assumi-lo ativamente[78]. Por isso, precisamente, é que não se pode afirmar só existir uma interpretação possível dos textos de direito positivo.

PISCITELLI indaga: quais seriam então os limites de sentido segundo as regras de uso da língua de uma comunidade? A própria autora responde a pergunta por ela formulada dizendo que deve-se, em primeiro lugar, considerar o “momento atual da fala”. Seja qual for o significado de um vocábulo hoje, não seria aceitável afirmar que esse significado se manterá no futuro, pois o uso de determinada palavra pode ser modificado no interior da comunidade jurídica[79].

                A mesma autora aponta para os limites dessa interpretação, ao afirmar que a modificação é razoável desde que devidamente justificada, sendo que o que não se pode aceitar é a “mudança discricionária do sentido”. Mas o que consistiria em uma mudança discricionária? Ora, os julgadores não tem liberdade absoluta para interpretar os textos de direito positivo, pois devem ater-se aos limites principiológicos da Carta Constitucional.

Todavia, a autora entende que a atribuição de sentido às normas jurídicas está limitada, inicialmente, pelo “uso habitual das expressões na comunidade jurídica no exato momento em que o julgamento se realiza”[80]. Em outras palavras, de forma geral, o julgador, ao realizar a interpretação das normas jurídicas, estaria limitado ao uso habitual das expressões normativas utilizadas naquela comunidade lingüística específica. Em relação ao direito tributário, pontifica que “os julgadores estarão limitados na atividade de interpretação também pelo uso comum dos vocábulos e no que se refere à interpretação de normas constitucionais, que delimitam a competência tributária dos entes da Federação, bem como de normas infraconstitucionais que exercem tal competência, os limites também serão a definição, o conceito, os institutos e as formas de direito privado, que não poderão ser afastados na construção do sentido da hipótese de incidência”[81]. Sobre esse último aspecto resta clara a alusão ao art. 110 do CTN.

O ponto nevrálgico da questão é: se é possível atualizar as normas jurídicas, na realidade os enunciados prescritivos, através da criação de normas (i.e., significação, a partir da leitura dos textos do direito positivo, que a leitura do texto provoca em nosso espírito[82]), pode-se dizer que essa atualização então é sempre possível? À parte da generalidade perigosa de afirmação contendo o vocábulo sempre no direito, temos claro que nem sempre será possível o intérprete proceder a uma atualização das significações dos enunciados prescritivos, isto é, nem sempre será permitido (legítimo) ao aplicador criar normas jurídicas com base nos textos de direito positivo. Quando esse limite existir, ou seja, quando a interpretação afrontar princípios constitucionais, deve-se fazer uma alteração formal da constituição, ou melhor, uma alteração no texto constitucional, ou até uma mudança na própria ordem jurídica, incluindo aí os diversos textos legais hierarquicamente inferiores ao Texto Magno.

Contudo, é neste sub-ponto que reside a maior controvérsia em torno do conceito de Direito: se Direito é legitimação ou Direito é coerção. Façamos um aparentemente simples (porém inesgotavelmente complexo) questionamento em bases exemplificativas.

Existe uma constitucional expressa diz: “ninguém que vista uma camisa preta será preso” e, um homem vestindo uma camisa preta seja preso, durante a vigência dessa norma. Tal lide chega ao Supremo Tribunal Federal. Muito bem. A expectativa normativa desse réu, bem como de toda a comunidade jurídica, é de que ele seja absolvido, uma vez que veste, claramente, uma camisa de cor preta.

Contudo, por maioria absoluta, o STF julga que aquela camisa não é preta. Esse julgamento irá, fatalmente, violar norma constitucional? Ora, para um leigo a resposta certamente é positiva, afinal, a camisa do réu é, faticamente, da cor preta. Para um jurista a discussão não é tão simples: a quem compete julgar questões constitucionais em última instância? Ora, ao STF. Há algum órgão ao qual se pode recorrer da decisão do STF a ponto de anulá-la? Supondo que inexiste, temos que, em última instância, a palavra final, ou melhor, a interpretação constitucional final, é do STF.

Portanto, naquele tempo, naquela comunidade, naquele sistema jurídico, a cor preta não é, necessariamente, cor preta para fins constitucionais. O Direito, entendido como coerção (imposição do entendimento perante a sociedade), compete ao STF, pois é a sua decisão que será executada e mantida pelo Estado. Todavia, o Direito, entendido como legitimação (entendimento dos demais indivíduos da sociedade), não será o que diz o STF, mas o que a comunidade jurídica em suas diversas esferas (doutrina, contribuintes, Ministério Público, OAB, etc.) atesta ser o Direito. No caso, a camisa preta do réu é preta, para a comunidade jurídica, mas não é preta para o STF.

Neste exemplo, há violação dos limites da interpretação jurídica por parte do STF? Será que os limites da interpretação jurídica são, de fato, os limites lingüísticos de um vocábulo? Quem vai fazer valer, coercitivamente, a observância dos limites lingüísticos do vocábulo neste caso, após decisão do STF irrecorrível?

Sob a ótica pragmática, qual a implicação de a comunidade jurídica entender que a decisão do STF foi “errada”, “inválida” ou “inconstitucional”? A coercibilidade da decisão não será afetada, somente a sua legitimidade que, pragmaticamente, não impedirá sua execução e manutenção por parte dos órgãos estatais designados para mantê-la eficaz no seio dessa mesma comunidade jurídica. Nesta ordem jurídica, neste status quo jurídico, prevalecerá a decisão do STF, sem quaisquer limites coercitivos

A partir desta conclusão chega-se, inexoravelmente, ao conceito de Direito de Herbert HART.

11.          A “Discricionariedade do Marcador” e o Conceito de Direito em HART

Uma vez que o Supremo Tribunal Federal tem, segundo HART, a última palavra para dizer o que é direito, não há conseqüências jurídicas dentro do sistema quando alguém afirma que a decisão do STF está “errada”. Aqui convém deixar claro que no Direito não se trabalha com “certo” e “errado”, ou “verdade” e “mentira”, campos estes pertencentes ao mundo ôntico, mas com “válido” e inválido”, “eficaz” e “ineficaz”, pertencentes ao mundo deôntico.

Neste sentido, a decisão final transitada em julgado do STF é, inquestionavelmente, válida e eficaz, razão pela qual assiste razão à HART em sua clássica afirmação de que “o direito (ou a constituição) é o que os tribunais dizem que é”[83].

A explicação do autor para esta frase se faz por meio de uma analogia envolvendo um jogo. Antes de iniciar qualquer jogo existem regras de pontuação, para que se saiba quem será o vencedor. A regra de pontuação, por sua vez, deve continuar o que era e da forma como fora estipulada antes do início do jogo. É devedor do marcador dos pontos, no jogo, aplicar a regra da melhor forma possível. Para que o resultado do jogo seja aquilo que o marcador disser que é deve existir ao menos uma regra de pontuação, das duas possíveis: (i) existir uma regra prévia antes do marcador iniciar a partida, a qual ele deverá ser fiel durante sua aplicação; ou (ii) a regra do jogo é que o marcador discricionariamente aplicar.

Neste segundo caso estaríamos diante de um jogo que, segundo nomenclatura dada por HART, seria o “jogo da discricionariedade do marcador”[84].

Apesar de tal jogo poder ser jogado, deve-se prever uma forma de correção da decisão do marcador para uma autoridade superior, caso fosse adotada a discricionariedade do marcador como regra. Caso o contrário, o jogo seria caótico.

Todavia o problema com o qual nos deparamos é a constatação de que é impossível criar regras para a correção da violação de toda e qualquer regra. Sempre haverá risco de erros, falhas e desvios de conduta na apreciação e interpretação da regra do jogo.

Se fosse disputado o jogo da “discricionariedade do marcador” a relação entre as afirmações consideradas como oficiais (do marcador) e não-oficiais (dos jogadores) seria diferente da que ocorre no caso de um jogo com regras previamente delineadas. Neste caso, as afirmações dos jogadores sobre a pontuação em nada influenciam a pontuação, pois não possuem autoridade tampouco definitividade.

Já no caso de se jogar com a regra de “discricionariedade do marcador”, as afirmações dos jogadores só seriam uma predileção das determinações do marcador, não sendo sequer consideradas como versões não oficiais do que o marcador faz oficialmente.

Daí a diferença: num jogo comum, a regra “o resultado é o que o marcador diz que é” não é uma regra de marcação (pontuação) em si mesma, mas sim, uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação, por ele, das regras de pontuação (pré-estabelecidas) durante o jogo[85].

A partir desse exemplo do jogo, o autor conclui que a distinção entre o jogo normal e o jogo da “discricionariedade do marcador” se apóia no fato de que a regra de pontuação apesar de sujeita a variações interpretativas possui um núcleo de significado pré-estabelecido, no jogo comum. Assim, falta liberdade plena ao marcador para pontuar o jogo comum, razão pela qual, as determinações do marcador – apesar de não serem infalíveis – são definitivas. Neste caso, apesar de incorreta a marcação do juiz, o jogo continua e o resultado – ainda que incorreto, por razão de falha na pontuação por parte do marcador – é definitivo. E, para HART, o mesmo é verdade para o Direito[86].

No Direito, os juízes são partes de um sistema cujas regras são suficientemente determinadas na parte central para fornecer padrões de decisão judicial “correta” (para HART[87]). E tais padrões não podem ser desrespeitados livremente pelos tribunais no exercício da autoridade para proferir suas decisões. Isto porque quando um juiz toma posse para exercer a sua atividade de marcador do jogo do Direito encontra regras pré-estabelecidas as quais devem obedecer – a constituição, as leis, os decretos, etc. Essas regras precisamente circunscrevem, ao mesmo tempo em que permitem, a atividade criadora dos marcadores, isto é, dos juízes.

Importante ressaltar que isso não transforma o juiz em legislador: a adesão do juiz às regras do jogo é exigida para manter os padrões, mas não é o juiz que cria as regras – não estamos jogando a “discricionariedade do marcador”, no Direito!

E todos os juízes combinassem não aplicar as regras pré-estabelecidas e aplicassem a discricionariedade do marcador, o jogo mudaria? Ora, nenhuma regra pode ser garantida contra a sua violação ou seu repúdio, porque nunca é psicológica ou fisicamente impossível aos serem humanos violá-la ou repudiá-la; e se várias pessoas fizessem isso reiteradas vezes durante certo tempo, então as regras pré-estabelecidas deixarão de ser aplicadas. Se essa for a escolha do Supremo Tribunal de um país, como última instância, o resultado da decisão não poderá ser anulado, senão por legislação, que admite sua validade, embora não a sua correção[88].

Finalmente, HART utiliza-se de mais uma comparação com o jogo, para concluir esta parte de seu raciocínio, ao dizer que muitas vezes “as predições sobre o que fará um tribunal sejam semelhantes à predileção que se poderíamos fazer sobre de que os jogadores de xadrez movimentarão os bispos em diagonal: baseiam-se em última análise numa apreciação do aspecto não-previsível das regras e do ponto de vista interno das regras como padrões aceites por aqueles a quem as predições se referem”[89].

Se a decisão do Supremo Tribunal for “incorreta”, permanecerá válida e eficaz se assim o tribunal entender, não havendo autoridade capaz de, juridicamente, retirar-lhe o caráter de autoridade de definitividade. E, desta forma, o Direito é o que o Supremo Tribunal diz que ele é. Convém saber se estamos diante do jogo comumente acordado pelos cidadãos, ou se esse jogo foi transformado para o jogo da “discricionariedade do marcador”: eis o limite da segurança jurídica no Direito!

A aquiescência dos cidadãos-contribuintes foi a de jogar um jogo comum, com regras previamente definidas, e não o jogo da discricionariedade do marcador. Essa transição não pode ser unilateral, mas sim comumente acordada antes do início do jogo, por todos os jogadores. Retornamos ao que já se conclui neste raciocínio de HART e do qual concordamos: a regra “o resultado é o que o marcador diz que é” não é a regra do jogo do Direito, mas a regra que dá autoridade e definitividade à aplicação, pelo STF, das regras de pontuação previstas na Constituição Federal e nas leis.

Na eventualidade da transição forçada ao jogo da discricionariedade do jogador, no meio da partida, não há mais regras, pois estas foram violadas; não há mais pacto, pois este foi quebrado; não há mais consenso, pois este foi ignorado; há apenas a unilateralidade volitiva do marcador em transformar um jogo em outro. Desrespeitadas as regras e instaurado o caos no jogo, restaria apenas a coerção para reinstaurar o Direito enquanto tal.

12.          A atividade interpretativa – função e limites

                É desnecessário ressaltarmos o óbvio ululante: a atividade jurisdicional de aplicar a lei precede, necessariamente, de uma interpretação do juiz. Como salienta VIGLIAR:

“não haverá – jamais – um juiz que faça o papel de mero e automático aplicador do direito positivo criado pelo legislador. Mesmo os que, aparentemente, assim se comportam, fazem, no mínimo uma opção, qual seja, uma opção política de proporcionar a manutenção dos embates e soluções que, naturalmente, a legislação cria para os seus destinatários, segundo os valores postos pelo legislador na disputa do bem da vida que a regra geral disciplina”[90].

No desencadear dessas idéias, expõe PISCITELLI que o aplicador do direito, no momento da interpretação das normas jurídicas, encontra diante de si um repertório de possíveis significações aos signos ou expressões que compõem tais normas. Para a autor, no entanto, “a utilização de uma associação (signo-significado) não usual ou desconhecida pela comunidade lingüística extrapola os limites do sentido, na medida em que uma dada expressão jurídica utilizada para delimitar a competência tributária deverá ter seus sentido determinado pelas regras de uso daqueles signos que a informam”[91].

                Desta forma, a significação dos conceitos universais não é unitária, definitiva, e tão-pouco depende do objeto designado, sendo possível haver novos casos de sua aplicação que manifestem novas diferenças. Em inigualável trabalho sobre o tema, PISCITELLI diz que:

“(…) a significação é sempre provisória e somente pode ser esclarecida mediante o exame dos contextos de uso da linguagem, pois a linguagem, segundo WITTGENSTEIN, é uma atividade humana”[92]. (grifamos)

                Segundo PISCITELLI[93] o aplicador da norma jurídica não poderá, em sua atividade, negar sua pertença à história e, portanto, decidir de forma contrária aos valores por esta consagrados. É dizer que nenhum aplicador do Direito é completamente imparcial, completamente racional ou completamente lógico-jurídico, no curso de sua atividade interpretativa.

Conforme aduz o ilustre SYDNEY SANCHES, “a consciência jurídica de cada juiz depende de sua formação técnica e filosófica, no sentido mais amplo, abrangendo-lhe a cultura jurídica, a visão política, econômica, social, moral, e até eventualmente religiosa (se professar religião). E como essa formação se dá com enorme diversidade entre as pessoas, oriundas de mais distintas classes econômicas e sociais, é inevitável que, mesmo juízes independentes, isto é, que só decidam de acordo com a sua consciência jurídica, cheguem, apesar disso, a conclusão parcial ou totalmente divergentes”[94].

Como limite evidente aos novos entendimentos por parte dos tribunais superiores, bem como de qualquer órgão dotado de poder decisório, a interpretação do direito positivo não poderá ser dissonante do conteúdo das normas constitucionais[95]. Isto, no entanto, já é evidente. O problema reside em saber quando uma significação ou um sentido constitucional será afetado e, se a alteração de posicionamento jurisprudencial dominante pelo Tribunal Constitucional máximo viola a segurança jurídica, a confiança e a boa-fé do contribuinte.

13.          Possibilidade de Mudança de Posicionamento do STF

                Ao tratar da problemática da possibilidade de uma nova aferição de constitucionalidade de norma declarada constitucional pelo Tribunal Constitucional, HANS BROX, ao considerar plenamente possível desde que satisfeitos alguns pressupostos, assim discorre:

“se, após a publicação da decisão, se verificar uma mudança do conteúdo da Constituição ou da norma objeto do controle, de modo a permitir supor que outra poderá ser a conclusão do processo de subsunção. Uma mudança substancial das relações fáticas ou da concepção jurídica geral pode levar a essa alteração”[96].

Defendendo posicionamento semelhante, BRYDE responde que:

“se se considera que o direito e a própria Constituição estão sujeitos à mutação e, portanto, que uma lei declarada constitucional pode vir a tornar-se inconstitucional, tem-se que admitir a possibilidade da questão já decidida poder ser submetida novamente à Corte Constitucional. Se se pretendesse excluir tal possibilidade, ter-se-ia a exclusão dessas situações, sobretudo das leis que tiveram sua constitucionalidade reconhecida pela Corte constitucional, do processo de desenvolvimento constitucional, ficando elas congeladas no estágio do parâmetro de controle à época da aferição (…) não se controverte, pois, sobre a necessidade de que se considere eventual mudança das relações fáticas. Nosso conhecimentos sobre o processo de mutação constitucional exigem, igualmente, que se admita nova aferição da constitucionalidade da lei no caso de mudança de concepção constitucional”[97].

                O Ministro GILMAR MENDES defende que “declarada a constitucionalidade de uma lei, ter-se-á de concluir pela inadmissibilidade de que o Tribunal se ocupe, uma vez mais, da aferição de sua legitimidade, salvo no caso de significativa mudança das circunstâncias fáticas ou de relevante alteração das concepções jurídicas dominantes”[98] (grifamos).

O Ministro ainda ressalta que as sentenças têm implicitamente a cláusula rebus sic stantibus, de modo que as alterações posteriores que alterem a realidade normativa, bem como eventual modificação da orientação jurídica sobre a matéria, podem tornar inconstitucional norma anteriormente considerada legítima (inconstitucionalidade superveniente). A partir desse raciocínio, o Ministro entende plenamente legítimo que se suscite perante o Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade de norma já declarada constitucional, em ação direta ou em ação declaratória de constitucionalidade[99].

                Vale apontar que, graças ao efeito dúplice, o mesmo vale para a declaração de inconstitucionalidade, via ADIn. Entende-se por “efeito dúplice” o efeito inverso ao almejado na ação declaratória constitucional, isto é, a procedência de ADIN equivale à improcedência de ADC (em outras palavras, o efeito dúplice da procedência da ADIN é a improcedência do ADC) ao passo que a improcedência de ADIN corresponde à procedência de ADC (em outras palavras, o efeito dúplice da improcedência da ADIN é a procedência do ADC): na primeira decisão pela inconstitucionalidade, na segunda pela constitucionalidade.

                Entretanto, como é o próprio STF o guardião da Constituição Federal, e a ele cabe a uniformização de jurisprudência e a “última interpretação” sobre as normas do sistema, é somente ele o órgão competente para alterar entendimentos e desenvolver novas interpretações, de acordo com a mudança dos signos e enunciados que a comunidade jurídica realize, no decorrer do desenvolvimento histórico da mesma. Por isso, assegura-se, a qualquer Ministro, o direito de propor, em novos feitos, a revisão do entendimento assentado.

                Assim, seria inconcebível, em um sistema jurídico, que o órgão que profere as decisões em última instância e que é o responsável por estabilizar as relações jurídicas uniformemente, não pudesse rever seus posicionamentos em decorrência de alterações sociais e históricas que repercutissem na comunidade jurídica e na interpretação do Direito Positivo, já que nesses casos há mudança da norma, isto é, da significação extraída dos textos de direito positivo.

Se a norma mudou, a decisão pode ser alterada, sobre novo fundamento. Se a norma é a mesma, não. É por esta razão que ROBSON MAIA LINS expõe que “o STF quando decide pela constitucionalidade de uma norma ‘calibra’ sua constitucionalidade e como esta é dotada de efeito vinculante, nenhum órgão do Executivo ou do Judiciário, exceto o próprio STF, noutro processo, pode deixar de aplicá-la sob fundamento de sua inconstitucionalidade[100].

14.         A segurança jurídica para decisões judiciais futuras sobre o mesmo “tema”

                O professor CANOTILHO preleciona com irretocável propriedade sobre a questão:

“É diferente falar em segurança jurídica quando se trata de caso julgado e em segurança jurídica quando está em causa a uniformidade ou estabilidade da jurisprudência. Sob o ponto de vista do cidadão, não existe um direito à manutenção da jurisprudência dos tribunais, mas sempre se coloca a questão de saber se e como a proteção da confiança pode estar condicionada pela uniformidade, ou, pelo menos, estabilidade, na orientação dos tribunais. É uma dimensão irredutível da função jurisdicional a obrigação de os juízes decidirem, nos termos da lei, segundo a sua convicção e responsabilidade. A bondade da decisão pode ser discutida pelos tribunais superiores que, inclusivamente, a poderão revogar[101] ou anular, mas o juiz é, nos feitos submetidos a julgamento, autonomamente responsável”[102].

Concordamos inteiramente com o professor português. Não se pode exigir direito adquirido sobre expectativa de direito, que já por si só, linguisticamente, é um contra-senso. A expectativa normativa legal, como denominada por DERZI, não cria vinculação para decisões futuras do Tribunal Superior, tampouco, quando rompida, cria per se e a priori, violação da segurança jurídica.

Deve-se, neste tema, averiguar o contexto histórico, social, político e jurídico no qual os precedentes reiterados ou a jurisprudência unificada estão inseridos. Ademais, deve-se indagar sobre os efeitos da reversão de entendimento, em caso de oposição diametral de significação jurídica veiculada por decisão do STF, isto é, se rompe com a prévia interpretação em favor do contribuinte ou com do Fisco.

E esta premissa não se baseia no mal utilizado brocardo in dubio contra fiscus, mas sim, nas normas constitucionais do sistema jurídico brasileiro, e da maioria dos Estados Democráticos de Direito. Nestes Estados, os princípios da irretroatividade tributária, segurança jurídica, boa-fé do contribuinte, eficiência e moralidade da administração pública, dentre outros, fazem com que, na mudança de expectativa normativa contra o contribuinte de boa-fé, apliquem-se, de forma equiparada, os efeitos de uma mudança formal de norma jurídica, como se o texto da lei ou da Constituição tivesse sido alterado, pelo Poder Legislativo.

                Perfilhando deste entendimento por nós proposto, qual seja, da equiparação de efeitos de alteração de interpretação (significação extraída das marcas no papel), feita pelo Judiciário, com alteração de legislação (o texto da lei em si mesmo), feita pelo Legislativo, para fins de aplicação dos princípios da irretroatividade, moralidade, boa-fé etc., DERZI afirma que:

“se, supervenientemente, o Poder Judiciário altera o seu entendimento e muda a sua decisão, escolhendo uma outra solução (antes possível, em razão do leque de significados da cadeia de signos), cria nova norma, específica e determinada. Tal norma nova equivale a uma nova lei, pois a lei anterior, ainda vigente no sentido formal, tinha sido dotada de um só conteúdo, unívoco, pois sofrera o esvaziamento dos demais sentidos alternativos, por decisão do próprio Poder Judiciário”[103].

No mesmo sentido, assevera GRECO[104], sobre a necessidade de se desmistificar o tema da segurança e certeza. Para o professor, segurança e certeza como valores absolutos nunca existiram no mundo, em nada, porque o universo está em permanente mutação. Ora, a segurança e a certeza dependem do modo pelo qual o ordenamento jurídico é compreendido e aplicado.

Ao continuar sua elucubração sobre o tema, afirma que “a idéia de segurança e certeza para o futuro vinha de uma concepção de ciência objetiva que se apoiava numa idéia que via o mundo como algo estático e determinista”[105] e esta “foi desmentida pela realidade porque o mundo está em mutação e a existência de sistemas longe do equilíbrio é algo sempre possível de ocorrer”[106].

Assim, segurança e certeza, portanto, só existem em relação ao passado precisamente porque este já aconteceu; mas não em existem segurança jurídica e certeza absolutas para o futuro[107]. Uma visão determinista que se apóia em verdades absolutas leva a um certo maniqueísmo, que leva a visualizar o mundo sempre como um “certo ou errado”, e enxergar as posições diferentes como erros . Pode-se afirmar que:

“tratando-se de segurança jurídica e certeza quanto ao futuro, o máximo que podemos ter são condições de previsibilidade. O futuro pode ser objeto de prognósticos e previsões, mas é impossível emitir um juízo de certeza e segurança especialmente na área jurídica”[108]

É dizer que para as decisões que versem sobre temas os quais os contribuintes ainda não ingressaram em juízo não existem certezas ou segurança jurídica, mas expectativas de direito, de previsibilidade, isto é, existem probabilidades, tendências, mas não é possível assegurar nem garantir[109].Convém ressaltar que esta afirmativa não se trata de definir o direito, ou melhor, o ato decisório judicial como mera alea, ou seja, como um juízo que está sujeito à decidir de acordo com probabilidades, de forma matemática, como se fosse um computador.

                Vale a pena colacionar o posicionamento de GRECO, para ratificar o exposto:

“Segurança e certeza (que, em última análise, envolvem a justiça do ordenamento) não são qualidades do direito positivo; segurança e certeza (e justiça) são objetivos a serem perseguidos na sua aplicação. Certeza (justiça) e segurança não são características ou dados imanentes ao texto, são, isto sim, objetivos a serem buscados na e pela sua aplicação”[110].

Adicionalmente, cabe mencionar o professor ÁVILA, parafraseado por PAULSEN na seguinte afirmação:

“como os princípios do Estado de Direito e da Segurança jurídica militam em favor da estabilidade das decisões judiciais, o afastamento dos precedentes depende da existência de razões suficientemente fortes. Nesses casos, o julgador até pode se afastar dos precedentes, mas o afastamento deverá ser um afastamento argumentado. Há, portanto, uma proibição (relativa) de afastamento do precedente (abweichungsverbot) anteriormente aplicados (vorlagenpflicht). O afastamento dos precedentes irá depender de razoes relacionadas à justiça (o caso individual não se encaixa no padrão estabelecido pelo precedente) e à igualdade (sendo o caso a julgar diferente daquele objeto de julgamento pelo precedente merece uma decisão também diferente)”[111].

Sobre a questão, PAULSEN sustenta que é justamente com o advento de novas composições nos tribunais, em salutar renovação, que ocorre a reflexão para a revisão e superação dos precedentes[112], sendo claro, para nós, que tal alteração de entendimento é parte indissociável do processo evolutivo do pensamento jurídico, que acompanha a sociedade em seu tempo e espaço.

Portanto, “se alguma certeza ou segurança existiram (antes da prolação da decisão), estas existirão na medida em que houver sintonia entre os valores definidos pelo prolator da decisão e uma determinada alternativa de resposta”[113]. Não é o texto que dá certeza e segurança, mas o modo pelo qual ele é visto (interpretado). De certa forma, a certeza e segurança só existem de que tudo está em permanente mudança. Para onde isso irá caminhar não é possível prever, com certeza, mas apenas elucubrar com base nas garantias e princípios constitucionais.

15. Modulação de Efeitos como Solução Pacificadora nas Alterações de Entendimentos dos Tribunais Superiores

Além da evidente e necessária consagração e aplicação do princípio norteador da irretroatividade dos novos entendimentos dos Tribunais Superiores e, sobretudo, do STF, que nos parece evidente para assegurar a segurança jurídica das relações tributárias, impedindo a aplicação de novo entendimento à situações pretéritas, há de se destacar outro limite.

Este segundo limite seria – em nossa opinião – a solução mais pacificadora possível dentro da atual feição normativa do sistema jurídico brasileiro. E esta seria a modulação dos efeitos das decisões do STF que veiculassem novos entendimentos jurídicos, rompendo com decisões pretéritas em sentido total ou parcialmente contrário.

De acordo com o art. 27 da Lei nº 9.868/99 o STF pode, em controle concentrado de constitucionalidade, modular os efeitos da nova decisão:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Uma vez que a regra geral, no controle concentrado de constitucionalidade, é a produção de efeitos ex tunc, isto é, retroativa desde o início da relação jurídica instaurada com base no diploma legal julgado como inconstitucional, a norma veiculada na Lei 9.868/99 permite que – para a manutenção da segurança jurídica – o STF opte por estabelecer a irretroatividade dos efeitos de sua decisão, para que não sejam desestabilizadas as relações jurídicas que se basearam no entendimento anteriormente vigente.

Devemos pontuar que as normas inconstitucionais não deveriam – a priori – gerar expectativas de direito tampouco previsibilidade do comportamento dos cidadãos, haja vista estarem eivadas de vício de inconstitucionalidade. Contudo, até que o STF emita um enunciado prescritivo reconhecendo a inconstitucionalidade daquela norma, esta deve e é considerada constitucional até este momento.

Por tal razão, a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade por parte do STF deve, sim, ser utilizada como medida pacificadora, de forma a amenizar a transição de entendimentos jurídicos veiculados nas decisões desse tribunal. Por consistir em norma concreta, afeta pragmaticamente as demais relações jurídicas similares, razão pela qual é louvável que, se proferida no contexto de ruptura diametralmente oposta de precedentes, seus efeitos sejam modulados para termo futuro, concedendo tempo hábil para os cidadãos-contribuintes, planejarem, reavaliarem e reorganizarem seus comportamentos que desencadeiam efeitos tributários.

O problema que permanece é saber como tal solução pacificadora para a alteração de entendimento do STF, sobretudo, pode ser de fato uma solução se está restrita ao controle concentrado de constitucionalidade.

De fato, o controle difuso de constitucionalidade não está, sob a ótica do direito positivo, sujeito à modulação de efeitos. Contudo, o STF já reconheceu que, em virtude da importância e de certa forma, generalidade, das decisões precedentes em matérias relevantes para a sociedade (dentro das quais, a matéria tributária se mostra como uma dessas), a modulação de efeitos também poderia ser aplicada às decisões em controle difuso de constitucionalidade. Vejamos trechos do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, no julgamento do RE nº 197.917/SP:

“(…) se o STF declarar a inconstitucionalidade restrita, sem qualquer ressalva, essa decisão afeta os demais processos com pedidos idênticos pendentes de decisão nas diversas instâncias. Os próprios fundamentos constitucionais legitimadores da restrição embasam a declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex nunc nos casos concretos. A inconstitucionalidade da lei há de ser reconhecida a partir do trânsito em julgado. Os casos concretos ainda não transitados em julgado hão de ter o mesmo tratamento (decisões com eficácia ex nunc) se e quando submetidos ao STF.”

Inclusive, no referido acórdão, mesmo se tratando de nulidade ab initio de norma declarada inconstitucional, portanto, invalidade desde o seu nascimento, o STF entendeu ser possível modular os efeitos dessa decisão, conforme manifestado pelo Min. Gilmar Ferreira Mendes em seu voto:

“assim, configurando eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação (…) a adoção de uma decisão alternativa é inerente ao modelo de controle de constitucionalidade amplo, que exige, ao lado da tradicional decisão de perfil cassatório com eficácia retroativa, também decisões de conteúdo outro, que não importem necessariamente a eliminação direta e imediata da lei do ordenamento jurídico.”

Também o voto do Min. Cézar Peluso consagrou a possibilidade de a modulação de efeitos na declaração de constitucionalidade em controle difuso, conforme se verifica:

“De fato, se a CF legitima tal limitação no controle abstrato, não tem por que não legitimá-la no caso concreto, pois, no fundo, as técnicas de controle servem ambas, com caráter alternativo e conseqüências próprias, adequados a cada situação histórica, ao mesmíssimo propósito constitucional. A variedade de instrumentos, ou dos métodos, não desnatura o fim, que é único, o controle eficaz da constitucionalidade das leis. A regra da nulidade, enfim, cede apenas a razões de coerência sistemática e de segurança jurídica, ditadas por situações excepcionais, como a do caso.”

Ora, nada mais lógico em virtude da necessidade de se demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais para a admissibilidade do recurso extraordinário (art. 102, § 3º da CF). Se deve haver a repercussão geral, isto é, “vincular a interposição do recurso extraordinário a tema que produza efeitos na sociedade, ou diretamente ligados a direitos fundamentais, como aqueles indicados pelo art. 5º da CF”[114], resta claro que uma decisão sobre a inconstitucionalidade de certa matéria possa ter seus efeitos modulados, precisamente porque possui repercussão geral e, assim, alteração de entendimento prévio sobre o mesmo tema irá influenciar diversos outros contribuintes, em sua generalidade.

Portanto, o objetivo dessa extensão da modulação dos efeitos em decisões do STF que impliquem em mudança de entendimento constitucional é, ultimamente, a preservação das próprias normas que compõem o sistema jurídico pátrio e, sobretudo, as normas extraídas da Constituição Federal – regra do jogo.

Concordando com essa afirmação, o Min. Ricardo Lewandowski exarou que “O STF ao proceder, em casos excepcionais, à modulação dos efeitos de suas decisões, por motivos de segurança jurídica ou de relevante interesse social, está realizando a ponderação de valores e princípios abrigados na própria Constituição”[115].

Em razão do exposto entendemos que, nos casos de alteração de entendimentos consolidados ou reiterados do STF, na qualidade de tribunal superior supremo, em que haja inexoravelmente repercussão geral da matéria cujo entendimento constitucional está sendo alterado, a modulação de efeitos da decisão deste tribunal – seja em controle concentrado ou difuso – deve ser exercida, em razão de seu papel como pacificador de decisões dotadas de autoridade e definitividade.

Contudo, em matéria tributária, ousamos propor uma nuance de regra uniforme. Pessoalmente, entendemos que uma vez que as matérias tributárias influenciam no direito de propriedade do contribuinte e, neste sentido, permanecem como uma subtração parcial de seu patrimônio em razão da busca pelos ideais solidariedade e justiça fiscal, paz social e vida ordenada em sociedade, o tema deve ser julgado de forma ainda mais cautelosa.

Os tributos devem representar o exato custo do Estado para financiar os ideais acima almejados. Nada mais, nada menos. Talvez por isso a conta seja tão difícil de fechar. O que queremos dizer é que não se pode admitir que os tributos causem reservas financeiras que não serem utilizadas para a busca dos ideais do Estado: na dúvida, não se tributa.

Só se tributa com constitucionalidade, legalidade, anterioridade, irretroatividade, não-confisco, capacidade contributiva, proporcionalidade e igualdade.

Portanto, a regra geral para modulação de efeitos para matérias tributárias, julgadas pelo STF, que impliquem em alteração de entendimento prévio pacificado, consolidado ou reiterado deve, em nossa opinião, ser a seguinte:

• se a alteração de entendimento importar em ônus tributário (em sentido lato) antes decidido pelo próprio STF como descabido/inaplicável – aqui incluindo-se constitucionalidade de tributo, aumento de base de cálculo ou alíquota, impossibilidade de creditamento, desconsideração de benefício fiscal, anulação de diferimento etc. – temos que a modulação de efeitos da nova decisão, seja em controle concentrado ou difuso com repercussão geral, deve ser feita para momento futuro (efeitos ex nunc), dando tempo hábil para os contribuintes reorganizarem seus negócios e, assim, arcarem (ou não) com tal incremento de ônus tributário a partir daquele marco inicial futuro; mas
• se a alteração de entendimento importar em benefício tributário ao contribuinte (em sentido lato) antes decidido pelo próprio STF como descabido/inaplicável – aqui incluindo-se inconstitucionalidade de tributo, redução de base de cálculo ou alíquota, possibilidade de creditamento, manutenção de benefício fiscal ou de diferimento – temos que a modulação de efeitos da nova decisão, seja em controle concentrado ou difuso com repercussão geral, deve ser feita para momento pretérito (efeitos ex tunc), uma vez que os contribuintes devem apenas arcar com os tributos constitucionais e legais, não sendo facultado ao Poder Público exigir tributo sem observância das normas constitucionais já citadas (constitucionalidade, legalidade, anterioridade, irretroatividade, não-confisco, capacidade contributiva, proporcionalidade e igualdade).

É claro que, como aqui mencionado, em casos de nulidade muitas vezes os efeitos financeiros de se retroagir os efeitos da nova decisão, contra o Estado, podem causar danos econômicos gigantescos ao orçamento público. Todavia, o que importa ressaltar é que esta não poderá retroagir – em hipótese alguma – para majorar a carga fiscal, somente para beneficiar o contribuinte.

Daí porque a mudança de entendimento em matéria tributária, por parte do Supremo Tribunal Federal, que cause qualquer ônus ao contribuinte deve, ao menos, obedecer um prazo análogo ao de uma vacatio legis, para possibilitar que os efeitos da decisão – que repercutirá a todos os contribuintes – possa ser previsível aos contribuintes: aqui está a verdadeira previsibilidade, certeza do Direito e, para nós, segurança jurídica em matéria tributária. O tempo para planejar, organizar e reestruturar os eventos praticados que possam vir a se tornar fatos jurídicos tributários, cabendo sempre ao contribuinte optar por incorrê-los ou não[116].

Ressalte-se que não se trata, a questão da diferenciação dos efeitos ex tunc e ex nunc em matéria tributária, da aplicação velada do suposto brocardo “in dúbio contra Fiscus”, mas, simplesmente, de interpretação constitucionalmente em consonância para que a segurança jurídica na tributação coexista (e não conflite) com a possibilidade de alteração da interpretação das normas de um sistema jurídico.

A previsibilidade da norma tributária, neste caso, estaria assegurada em sua correta feição: jamais instituir tributo por interpretação judicial nova (marcação do árbitro), mas sim, por processo legislativo novo (regra do jogo). Novamente, a regra na tributação não é criada pela decisão judicial do STF (Poder Judiciário), mas sim, pelas normas veiculadas na Constituição e das Leis (Poder Legislativo).

O que não se pode admitir, quando da alteração de entendimentos do tribunal hierarquicamente supremo (STF), é que tal modificação de interpretação implique na alteração do jogo, conforme advertiu HART em sua feliz metáfora: o limite à previsibilidade em matéria tributária é saber qual o jogo se está jogando: se o jogo comum ou o da “discricionariedade do marcador”. Caso a nova decisão consagre a segunda hipótese, haverá patente violação à segurança jurídica e, portanto, sujeição à força para manutenção da ordem jurídica como as regras do jogo prevêem.

16.          Considerações Finais

Como se buscou demonstrar no presente artigo, o tema da segurança jurídica é, inquestionavelmente, complexo. Quando se trata de matéria tributária, então, a discussão torna-se ainda mais acalorada, em razão da delineação constitucional da matéria, demasiadamente abstrusa.

A possibilidade de alteração de entendimento de qualquer juízo e, portanto, de qualquer tribunal, inclusive do tribunal supremo (STF), não só é admitida, mas desejada e imprescindível para o funcionamento do próprio sistema jurídico.

Por meio da alteração de interpretação constitucional, no caso do STF, é que as questões complexas de determinada sociedade, inserida em determinado tempo, espaço, contexto político, econômico e social passa a sofrer as transformações que aquela mesma sociedade presencia, em novo tempo, novo espaço, novo contexto político, econômico e social. A ventilação do sistema é que garante sua homeostase, e impede seu sufocamento.

Malfadado desde sua origem estaria o sistema jurídico que previsse, de forma direta ou indireta, a impossibilidade de modificação de entendimentos jurisprudenciais.

Utilizando-nos da feliz e elucidativa metáfora de HART de um jogo de críquete, presente em sua mais famosa obra, buscamos traçar limites e parâmetros para um tema que, por sua complexidade, jamais alcançará consenso: a previsibilidade e a segurança jurídica dos contribuintes quando da alteração do entendimento dos tribunais superiores em matéria tributária.

De acordo com o autor, a regra de pontuação de um jogo é que vai servir de orientação para o marcador (juiz) determinar o vencedor do jogo. Para que o resultado do jogo seja aquilo que o marcador disser que é deve existir ao menos uma regra de pontuação, das duas possíveis: (i) regra previamente estabelecida antes do início da partida; ou (ii) a regra da discricionariedade do marcador, isto é, o que o marcador decidir que é, será.

Na lide é a situação é similar. Há um jogo, marcado pelo confronto de pretensões resistidas, em que dois adversários opostos seguem as regras para, ao final, o marcador final (STF) decida quem se sagrou vencedor. Se o contribuinte apóia-se na regra pré-estabelecida, não pelo marcador (juiz), mas pelo elaborador de tais regras (Poder Legislativo) ele tem a previsibilidade de que, seguidas as regras pré-estabelecidas em seu favor, ele será o vencedor.

Aqui reside a diferença entre previsibilidade das decisões do marcador e a insegurança jurídica. Se o jogo for apitado de acordo com a regra de “discricionariedade do marcador”, haverá a violação da própria segurança jurídica, uma vez que as regras do jogo não eram estas. A previsibilidade de todo e qualquer contribuinte está em saber quais são as regras – em última análise, as normas da Constituição Federal – mas não o veredicto do marcador (juiz). Este somente será conhecido após iniciado e terminado o jogo, e não antes. Por esta razão, a segurança jurídica não é a manutenção do entendimento dos tribunais (placar), mas sim, conhecer qual é a regra do jogo antes de optar por jogá-lo. Se a regra do jogo é alterada no curso da partida, e a decisão do STF viola a Constituição Federal, a segurança jurídica foi maculada e, uma vez que “o direito (ou a Constituição) é o que os tribunais dizem que é”[117], a única opção para invalidar o jogo é retirar do árbitro sua autoridade, se não pelo regulamento, por força, afinal, como preconizou IHERING[118] o Direito é balança e espada.

Publicado originalmente na Revista Tributaria e de Finanças Públicas. , v.91, p.204 – 249, 2010.

[1] CAMPOS, Diogo Leite de; CAMPOS, Mônica Horta Neves Leite de. Direito Tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 195.

[2] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. (Coord.). Constituição e Segurança Jurídica: Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 168. Apud PAULSEN, Leandro. Segurança jurídica, certeza do direito e tributação. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2006, p. [_]

[3] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição. 2003. Ed: Almedina. Coimbra p. 257

[4] idem

[5] idem

[6] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. op.cit., p. 264.

[7] Cf. PAULSEN, Leandro. Segurança Jurídica, Certeza do Direito e Tributação. Porto Alegre, Livraria do Advogado. 2006, p. 23

[8] TORRES, Ricardo Lobo. A segurança jurídica e as limitações ao poder de tributar. In: FERRAZ, Roberto (coord.). Princípios e limites da tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 433.

[9] ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 303

[10] RABELLO FILHO, Francisco Pinto. O Princípio da Anterioridade da Lei Tributária. São Paulo: RT, 2002, p. 105.

[11] Dentre eles destacamos CARVALHO para quem há “princípios e sobreprincípios, isto é, normas jurídicas que portam valores importantes e outras que aparecem pela conjugação das primeiras” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 148).

[12] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op. Cit., p. 168.

[13] PAULSEN, Leandro. Op. Cit., p. 26

[14] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op. Cit., p. 168

[15] WEINBERGER, Ota. Norm und Institution. Eine Einführung in die Theorie des Rechts. Viena: Mogúncia, 1988, p. 38, apud PAULSEN, op. cit., p. 48-49.

[16] XAVIER, Cecília. A proibição da aplicação analógica da lei fiscal no âmbito do Estado Social de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 144-145

[17] Idem, p. 145-146.

[18] XAVIER, Cecília. Op.cit., p. 147

[19]VANONI, Ezio. Natura ed interpretazione delle leggi tributarie, CEDAM, Padova, 1932, pp. 281 e ss. Apud XAVIER, Cecília.  Op. Cit., p. 219.

[20] XAVIER, Cecília. Op. Cit., p. 219-220

[21] Idem.

[22] XAVIER, Cecília. Op. Cit., p. 220

[23] Op. Cit., p. 258

[24] SALDANHA SANCHES, J.L. A Segurança Jurídica no Estado Social de Direito, in Fiscalidade, nº 1/2000, Coimbra Editora, Coimbra, pp. 77 a 88.

[25] In A Segurança Jurídica…, p. 314. Apud XAVIER, Cecília. Op. Cit., p. 259

[26] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Atlas, 2001 p. 306-307

[27] Idem, p. 307

[28] Idem

[29] Idem, p. 309

[30] Idem, p. 311

[31] Idem

[32] Idem, p. 313

[33] CARVALHO, Paulo de Barros. Crédito-Prêmio de IPI: Estudos e Pareceres. Ed. Manole, 2005, p. 26.

[34] Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit., p. 27.

[35] Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.010, STF, Pleno, Relator: Min. Celso de Mello, julgada em 30.09.99, DJ 12.04.02, p. 51. Apud ÁVILA, Op. Cit. p. 304.

[36] AEREsp. 228432 – Mi. Rel. Humberto Gomes de Barros – DJU 18.03.2002

[37] QUEIROZ, Cristina. Interpretação Constitucional e Poder Judicial. Lisboa. Coimbra Editora, 2000, p. 211

[38] Cabe salientar que, por não ser o objeto do presente trabalho, não daremos atenção específica às súmulas vinculantes.

[39] In Theorie der Rechtsgewinnung, pp. 243 ss. Apud QUEIROZ, Cristina. Op. Cit., p. 211.

[40] Vide MARTIN KRIELE, Op. Cit.

[41] WASSERSTROM, Richard. The Judicial Decision. Stanford: Stanford University Press, 1961, pp. 42 e ss. Apud QUEIROZ, Cristina. Op. Cit., p. 212

[42] In Interpretação Constitucional e Poder Judicial, p. 212

[43] QUEIROZ, Cristina. Op. Cit., p. 212

[44] É uma verdadeira chamada de atenção para o contexto histórico-social da interpretação, que veio realçada na doutrina estrangeira sobretudo por JAN G. DEUTSCH , Precedent and Adjudication, in 38: Yale Law Journal, 1974, pp. 11553 ss.

[45] MOUSSALLEM, Tárek. Fontes do Direito. Ed. Noeses, 2006, p. 153.

[46] MOUSSALLEM, Tárek. Fontes do Direito. Ed. Noeses, 2006, p. 148

[47] idem

[48] Cf. Instituições de direito processual civil. v.I, 4 ed. São Paulo, Malheiros, 2004, n. 29, p. 82-3. Apud DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit., p. 98.

[49] Idem, p. 149

[50] MOUSSALLEM, Tárek. Fontes do Direito. Ed. Noeses, 2006, p. 149

[51] Idem, p1 49-150

[52] ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. Ed: Saraiva, 2006, p. 307

[53] DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações na jurisprudência no direito tributário. São Paulo, Noeses: 2009, p. 587.

[54] Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Mutações jurisprudenciais e as expectativas dos jurisdicionados. A garantia constitucional de acesso à justiça e a irrelevância da inexistência de instrumentos processuais específicos. In Crédito-Prêmio de IPI: Estudos e Pareceres III. Ed. Manole, 2005, p. 91.

[55] DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit., p. 93

[56] SANCHES, J. L. Saldanha. Os limites do planejamento fiscal. Coimbra Editora, 2006, p. 36-37.

[57] VOGEL, Klaus; WALDHOF, C. Gundlagen der finanzverfassungsrecht, p. 312 Apud SANCHES, J. L. Saldanha. Op. Cit., p. 37.

[58] SANCHES, J. L. Saldanha. Op. Cit., p. 37

[59] idem, p. 38

[60] SANCHES, J. L. SALDANHA. Op. Cit., p. 38

[61] SANCHES, J. L. Saldanha. Op. Cit., p. 38-39

[62] SANCHES, J. L. Saldanha. Op. Cit., p. 39

[63] in Jurisdição Constitucional, 1998, p. 228 apud LINS, Robson Maia. Controle de Constitucionalidade da norma tributária: prescrição e decadência. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 147

[64] QUEIROZ, Cristina. Op. Cit., p. 214

[65] FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. Armênio Amado Editor, 4ª edição, Coimbra, 1987, p. 136. trad. Manuel A. Domingues de Andrade.

[66] The Dilemas of Liberal Constitutionalism, in Ohio State Law Journal, 1982, p. 425, Apud QUEIROZ, Cristina. Op. Cit., p. 215

[67] QUEIROZ, Cristina. Op. Cit., p. 216

[68] Op. Cit., p. 217

[69] idem

[70] Idem, p. 218-219

[71] Citado por QUEIROZ, Cristina. Op. Cit., p. 219

[72] idem

[73] in QUEIROZ, Cristina. Op. Cit., p. 220

[74] Hermenêutica e Interpretação Constitucional, 3a ed., p. 257, apud SILVA, Virgílio Afonso da (coord.). Interpretação Constitucional. Ed. Malheiros, 2007, p. 161.

[75] COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional, p. 40. Apud SILVA, Virgílio Afonso da (coord.). Interpretação Constitucional. Ed. Malheiros, 2007, p.161-162.

[76] Idem.

[77] PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Os limites à interpretação das normas tributárias. Ed. Quartier Latin, 2007, p. 86

[78] LOPES, José Reinaldo de Lima. Hermenêutica e completude do ordenamento. Revista de Informação Legislativa Brasília, v. 26, nº 104. Brasília, 1989, pp. 237-246.

[79] PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Os limites à interpretação das normas tributárias. Ed. Quartier Latin, 2007, p. 87

[80] PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Os limites à interpretação das normas tributárias. Ed. Quartier Latin, 2007, p. 88

[81] PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Os limites à interpretação das normas tributárias. Ed. Quartier Latin, 2007, p. 89

[82] In Curso de Direito Tributário. Ed. Saraiva, 2005, pág. 8.

[83] HART, Herbert. O conceito de Direito. Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian: 3ª ed., 2001, p. 155.

[84] Idem, p. 156

[85] HART, Herbert. op. cit., p. 157.

[86] Idem, p. 158.

[87] Idem, p. 159.

[88] Idem, p. 160.

[89] Idem, p. 161.

[90] VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Uniformização de Jurisprudência: segurança jurídica e dever de uniformizar. Ed. Atlas, São Paulo: 2003, p. 173

[91] PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Os limites à interpretação das normas tributárias. Ed. Quartier Latin, 2007, p. 60-61

[92] PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Os limites à interpretação das normas tributárias. Ed. Quartier Latin, 2007, p. 30

[93] idem

[94] “O juiz e a os valores dominantes – o desempenho da função jurisdicional em face dos anseios sociais por justiça”. In: O Judiciário e a Constituição, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, p. 190. Apud VIGLIAR, Jose Marcelo Menezes. Op. Cit., p. 173

[95] PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Os limites à interpretação das normas tributárias. Ed. Quartier Latin, 2007, p. 117

[96] BROX, Zur Zulässigkeit…, in Festschrift für W. Geiger, p. 809. Apud MARTINS, Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade. Ed. Saraiva, 2007, p. 536

[97] BRYDE, Verfassungsentwicklung, p. 412-3, Apud MARTINS, Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade. Ed. Saraiva, 2007, p. 537

[98] MARTINS, Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade. Ed. Saraiva, 2007, p. 537

[99] MARTINS, Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade. Ed. Saraiva, 2007, p. 538

[100] Op.cit., p. 154.

[101] No direito brasileiro, o Judiciário não pode revogar atos, apelas anular. A revogação é figura típica da administração publica, que pode tanto anular como revogar seus atos. Vide MELO, Celso Antonio Bandeira.

[102] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição. 2003. Ed: Almedina. Coimbra, p. 265.

[103] DERZI, Misabel. Op. cit., p. 586.

[104] GRECO, Marco Aurelio. “Planejamento tributário” Ed. Dialética, São Paulo, 2004p. 57-58

[105] GRECO, Marco Aurélio…, p. 58

[106] idem

[107] ibidem

[108] GRECO, Marco Aurelio. “Planejamento tributário” Ed. Dialética, São Paulo, 2004 p. 58-59

[109] Idem, p. 59

[110] GRECO, Marco Aurelio… p. 60

[111] AVILA, Humberto Bergmann. Sistema Constitucional Tributário, p. 10 Apud PAULSEN, Leandro. Segurança jurídica, certeza do direito e tributação. p. 81.

[112] PAULSEN, Leandro. Segurança jurídica, certeza do direito e tributação. Ed: Livraria do advogado.Porto alegre, 2006 p. 81

[113] GRECO, Marco Aurélio. “Planejamento tributário” Ed. Dialética, São Paulo, 2004 p. 60

[114] CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. São Paulo: RT, 2009, p. 494.

[115] RE nº 353.657-5.

[116] Para maiores considerações sobre a liberdade de auto-organização do contribuinte em matéria tributária, vide nosso CASTRO, Leonardo F. de M. e. Civilização do Direito Tributário e seus Impactos na Liberdade de Auto-organização do Contribuinte. In Direito Tributário Atual n. 23, São Paulo: Dialética, 2009, p.277 – 301.

[117] HART, Herbert. op. cit., p. 155.

[118] VON IHERING, Rudolf. A luta pelo direito. Tradução por de João Vasconcelos, 19ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 1: “Por isso a justiça, sustenta numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito. Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a justiça aplica a espada seja igual à habilidade com que maneja a balança”.