ITBI e holdings: STF restringe, mas abre oportunidades

Direto ao ponto: Em recente decisão com efeitos vinculantes, o STF definiu que a imunidade do ITBI para integralizações de imóveis em sociedades só alcança o valor do bem que efetivamente for traduzido em capital social, devendo o imposto ser pago sobre eventuais excessos destinados a reservas societárias. Apesar de muitas vezes assim ter sido noticiado, neste julgamento o tribunal não entrou no mérito da tradicional divergência quanto ao valor do bem a ser utilizado na operação, se o de custo do sócio, o “venal” para fins de IPTU, ou o de mercado, este último sempre passível de discussões. A Corte se limitou a avaliar a diferença entre o valor atribuído na operação societária e o que efetivamente foi registrado como capital social, tendo a nosso ver interpretado deveras literalmente a imunidade. Entretanto, ao avaliar a condição imposta para que a imunidade se aplique, a Corte acabou abrindo uma oportunidade aos contribuintes, eis que decidiu que a proibição de que a entidade beneficiada tenha por objeto primordial atividades imobiliárias é aplicável apenas nos casos de incorporação, fusão, cisão ou extinção – o que implica provável ressarcimento por quem tenha recolhido o imposto fora de tais situações nos últimos cinco anos, além de economia em novas capitalizações.

O objeto do julgamento foi a diferença entre o capital integralizado e o valor do imóvel atribuído na operação (e NÃO diferença entre este último e seu efetivo valor de mercado do bem).

Relembrando rapidamente: o ITBI incide sobre operações onerosas com imóveis, mas a Constituição confere imunidade à transferência do bem que ocorre em integralização de capital social, fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Há um debate já tradicional entre as prefeituras e os contribuintes quanto à base do imposto, eis que o Código Tributário Nacional (CTN) se refere ao “valor venal” do imóvel. Contribuintes tendem a usar o “valor venal” indicado no carnê de IPTU, enquanto os Municípios defendem o uso do valor de mercado, por vezes usando avaliações questionáveis. Esse debate costuma ficar camuflado nas operações societárias em questão, eis que a imunidade seria uma regra absoluta: se aplicável, pouco interessaria a base, pois não haveria imposto qualquer a ser recolhido.

Contudo, quando do anúncio do resultado do julgamento do STF sobre o tema 376 (RE 796.376/SC), por muitos houve a impressão de que a Corte estaria ingressando nesse debate do que se entende por “valor venal” em operações societárias de integralização de capital. A leitura, equivocada, foi de que a imunidade não atingiria a parcela do valor do bem que superasse o atribuído na operação societária.

Contudo, o STF basicamente avaliou a situação em que o valor dos bens atribuído na operação é parte destinado à conta de “capital social” e outra parte a “reserva de capital”, ambas componentes do patrimônio líquido da sociedade.

Não houve disputa sobre se o valor atribuído aos imóveis representava o efetivo “valor venal”. O debate se limitou à incidência do ITBI sobre a parcela do valor que foi destinado a reserva de capital.

Para melhor ilustrar, vamos a um exemplo hipotético:

1. Valor do imóvel na declaração de IR do sócio, pessoa física: R$100.000,00
2. Valor venal do imóvel no carnê de IPTU: R$250.000,00
3. Valor de mercado do imóvel, conforme avaliação: R$550.000,00
4. Valor do bem utilizado na operação societária: R$500.000,00
5. Valor de capital social integralizado: R$100.000,00
6. Valor de reserva de capital constituída: R$400.000,00

Neste exemplo, veja-se que os sócios concordaram que a operação societária fosse realizada com um valor (R$500.000,00) menor que o do imóvel segundo uma avaliação de mercado (R$550.000,00). Isso em si não é um problema, porque a sociedade estaria se beneficiando pela absorção de um bem com certo desconto em relação a seu efetivo valor, que poderia ser justificado por uma prudente margem de segurança. Há lastro para a operação. O contrário (atribuir à operação societária um valor maior que o do bem, R$1.000.000,00, por exemplo) seria sim prejudicial aos sócios e credores da sociedade, exceto a entidade pudesse demonstrar motivos econômicos para que o imóvel tivesse tal valoração dentro da sociedade (mas, nesse caso, o laudo de avaliação de R$550.000,00 não seria suficiente).

Voltando a nosso objeto – o que foi levado a debate no STF: se imunidade beneficia todo o valor da operação societária (4. R$500.000,00) – composto pela parcela destinada a capital social (5. R$100.000,00) e também pela que constituiu reserva de capital (6. R$400.000,00) –, ou se a imunidade se restringiria ao efetivo valor do capital social integralizado (5. R$100.000,00), devendo o ITBI ser pago sobre a diferença destinada a reserva (6. R$400.000,00).

E eventual ITBI sobre a diferença entre o valor da operação (R$500.000,00) e o valor de mercado do imóvel (R$550.000,00)? Nada foi avaliado, simplesmente porque esse não era objeto do julgamento.

A má notícia é que reserva de capital – mesmo componente do patrimônio líquido da entidade – a constituída em operação de conferência de bem imóvel em sociedade, gera a incidência do ITBI (ou seja, não está abrangida pela imunidade).

Por 7 a 4, o placar prejudicou os contribuintes. Cremos que estavam corretos os Ministros que compuseram a minoria vencida, eis que a imunidade alcança, nas exatas palavras da Constituição, transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Ora, a reserva de capital compõe o patrimônio da entidade!

Contudo, a maioria dos julgadores parece ter dado mais importância ao trecho em realização de capital do artigo 156 da Constituição.

Voltando ao nosso exemplo hipotético: a Prefeitura estaria autorizada a cobrar ITBI sobre a parcela de R$400.000,00 registrada em reserva de capital. Apenas os R$100.000,00 que foram traduzidos na conta de capital social estariam protegidos pela imunidade.

Crítica ao julgamento do tema 736: desrespeito a uma realidade de mercado traduzida no uso de reserva de capital

Com o veredito do STF, interessados podem se perguntar: afinal, por que não conferir 100% do valor dos imóveis a capital social e aproveitar-se da imunidade do ITBI? Em outras palavras, para que serve a reserva de capital?

Ora, a conta de reserva de capital não existe sem razão. Ela tem primordial importância, por exemplo, em situações em que novos sócios são aceitos na sociedade sem que haja diluição exagerada dos sócios pré-existentes. Imagine-se a situação em que os fundadores tenham aportado ao empreendimento um pequeno valor de capital social, mas também todo o conceito de um novo produto ou solução de mercado que será sua atividade principal, intangível esse sem valor registrado na contabilidade, e suponha que posteriormente um terceiro é aceito basicamente para aportar um imóvel que será a sede operacional do negócio, também importante para a implementação daquela ideia, mas não essencialmente fundamental para o valor do negócio.

Nesse exemplo, muito recorrente em tempos de startups, seria negocialmente desastroso e mesmo injusto atribuir todo o valor do imóvel aportado pelo terceiro sócio a capital social, pois o mais valioso é a ideia, o intangível dos fundadores, que não tem representação numérica, ainda, na contabilidade da entidade. Os três sócios então chegam a um acordo de qual o valuation do negócio e o aporte do imóvel é registrado parte em capital social (montante suficiente para que o terceiro sócio tenha a participação negociada) e o saldo em reserva de capital, que compõe o patrimônio líquido da entidade e aproveita a todos os sócios igualmente.

A nosso ver, justamente por aproveitar igualmente a todos os sócios a reserva de capital nascida com um aporte superior ao valor de capital mereceria a imunidade do ITBI.

A maioria dos Ministros, contudo, deixou de lado a essência da contabilização de uma reserva de capital e fixou limites rígidos à imunidade do ITBI. Com todo o respeito, ousamos imputar tal veredito a uma avaliação indevidamente literal e restrita do artigo 156 da Constituição.

Nem tudo são más notícias: a porta aberta pelo STF para economia e ressarcimento de ITBI em conferências de capital com imóveis

Se por um lado o STF foi excessivamente rígido na interpretação da imunidade do ITBI, por outro a corte parece ter aberto uma oportunidade aos contribuintes que fizeram conferências de capital com imóveis e se sujeitaram ao imposto. Explica-se:

Como recordado inicialmente, a imunidade de ITBI é aplicável a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Tradicionalmente, os contribuintes sempre recolheram ITBI se o imóvel era destinado a uma sociedade imobiliária (a que tem a maior parte de suas receitas oriundas de tal atividade). Contudo, surpreendentemente, no julgamento em questão a posição da maioria dos Ministros indicou que a condição do beneficiário não ser uma entidade imobiliário só se aplicaria aos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Em outras palavras, em operações de integralização de capital com imóveis o ITBI nunca é devido, ainda que a sociedade em questão tenha por objeto atividades imobiliárias. Basta que o valor seja todo registrado em capital social (e não em reservas).

Dada a natureza interpretativa do julgamento, tal veredito pode ser a base para que todos os contribuintes, de quaisquer municípios brasileiros, requeiram em juízo o ressarcimento do ITBI que tenham recolhido nos últimos cinco anos por conta de integralização de imóveis em sociedade imobiliárias.

Direto ao ponto: ao decidir que a imunidade do ITBI para integralizações de imóveis em sociedades só alcança o valor do bem que efetivamente for contabilizado em capital social, devendo o imposto ser pago sobre eventuais reservas societárias, o STF foi excessivamente literal na interpretação do artigo 156 da Constituição, ignorando que as reservas de capital também são incorporadas ao patrimônio da entidade. Este julgamento não avaliou se o valor do bem indicado no ato societário deve corresponder ao de mercado, ficando esta questão sem resposta da corte por ora. Por fim, a Corte acabou abrindo uma oportunidade aos contribuintes, eis que decidiu que a proibição de que a entidade beneficiada pela imunidade tenha por objeto primordial atividades imobiliárias é aplicável apenas aos casos de incorporação, fusão, cisão ou extinção – o que implica provável ressarcimento por quem tenha recolhido o imposto nos últimos cinco anos, além de economia em novas capitalizações em integralizações de capital de sociedades imobiliárias.