Por: Fernanda Lains e Gabriela Paranhos
Pelo texto da reforma tributária aprovada no final de 2023, o ICMS e o ISS existirão até o último dia de 2032. Entre 2029 e 2032 haverá uma redução gradual das alíquotas dos tributos, com um aumento proporcional do percentual do IBS. Já a CBS será cobrada a partir de 2027, quando serão extintos o PIS e a Cofins e as alíquotas de IPI serão reduzidas a zero na maioria das situações.
No entanto, a Emenda Constitucional nº 132/23 (EC 132/23), sancionada pelo Presidente da República, não especifica se o ICMS, o ISS e o IPI, nesse período de transição, até o final de 2032, devem ou não excluir o IBS e a CBS de sua base de cálculo.
Esse tema torna-se controverso na medida em que essa exclusão constava na versão inicial da Proposta de Emenda à Constituição nº 45/19 (PEC 45/19), mas que sofreu modificações durante o processo legislativo.
Embora a Câmara dos Deputados e o Senado Federal inicialmente tenham votado pela exclusão do IBS e da CBS das bases de cálculo do ICMS, ISS e IPI, a Câmara suprimiu essa disposição em dezembro de 2023, após a devolução da PEC pelo Senado.
Essa conduta pode nos revelar uma intenção do legislador de incluir o IBS e a CBS na base de cálculo dos tributos mencionados, o que ensejaria a incidência de imposto sobre imposto ou, ainda, a tributação de algo que não se adequa à materialidade sobre a qual incidem ICMS, ISS e IPI. Tal situação pode ocasionar um aumento substancial da carga tributária.
Nesse contexto, foi apresentado o Projeto de Lei Complementar nº 16/25 (PLP 16/25), com o propósito de determinar expressamente a exclusão do IBS e CBS da base do ICMS, ISS e IPI.
Em que pese a proposta de mudança desse PLP nº 16/25, a iniciativa não traz a segurança jurídica que uma previsão expressa na Constituição Federal traria, garantindo regras claras, abrangentes e, importante, de difícil alteração.
A inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo dos tributos antigos contraria o propósito inicial da reforma tributária, que busca conferir maior simplicidade e transparência ao sistema fiscal. Na prática, essa discussão tem elevado potencial de gerar litígios semelhantes à chamada “tese do século”, na qual o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, justamente pela falta de aderência daquela entrada (ICMS) à base imponível das contribuições (receita).
Contudo, as perspectivas no Poder Judiciário podem não ser tão favoráveis aos contribuintes de IBS e de CBS, pois os tribunais superiores não têm aplicado automaticamente a “tese do século” a outras situações em que se discute a inclusão de um tributo na base de cálculo de outro, haja vista a necessidade de se entender e fixar a natureza de ambos, do tributo cuja exclusão da base de cálculo de outro é requerida, e
da materialidade do tributo que se alega teve sua base de cálculo indevidamente alargada.
O processo legislativo apressado e o sistema de construção de jurisprudência que não obedece a qualquer lógica, tornam imprevisível o desfecho do tema deste artigo.
