Direto ao Ponto: O Superior Tribunal de Justiça (STJ) novamente entendeu em julgamento neste mês que a aplicação do Artigo 7 da Convenção Modelo OCDE nos tratados celebrados pelo Brasil (Lucros de Empresas) não é automática para qualificar os pagamentos a título de importação de serviços ao exterior, já que é necessária prova fática suficiente de que não se tratam de Royalties (Artigo 12) ou Serviços Profissionais Independentes (Artigo 14). Afirmou que tal prova seria de competência do tribunal de origem, notadamente o Tribunal Regional Federal (TRF). Assim, a Corte deixou de aplicar o entendimento nos precedentes sobre o tema até 2020, que excluíam do IRRF pagamentos sob a qualificação do Artigo 7, passando a exigir prova de que não se enquadram em outros artigos que não o já ultrapassado Artigo 22 (Outros Rendimentos) dos acordos brasileiros.
O Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) proferiu mais uma decisão sobre a discussão envolvendo a (não) incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”) nas remessas a título de serviços técnicos para país com o qual o Brasil tenha celebrado acordo internacional contra a bitributação.
Em artigo anterior de nossa newsletter “Tax & Ponto”, tratamos desse tema quando com relação a precedente da Corte que determinara a devolução dos autos do processo ao tribunal de origem (TRF) para apreciação devida dos fatos (REsp 1.759.081-SP, 15 de dezembro de 2020).
Desta vez, no REsp 1.743.319-SP, de 15 de março último, o STJ inova no que tange ao conteúdo de sua decisão, se comparado com o entendimento dos três precedentes existentes até 2020 sobre o tema: REsp 1.161.467/RS (2012), REsp n. 1.272.897-PE (2015) e REsp 1.618.897-RJ (2020). Todos versaram sobre a aplicação do Artigo 7 em vez do Artigo 21 (Outros Rendimentos) da Convenção Modelo OCDE, de forma que não poderia o Brasil impor o IRRF em tais remessas.
Nos julgados anteriores, foi decidido que a qualificação dos rendimentos pagos ao exterior, a título de importação de serviços seria a do Artigo 7 (Lucros de Empresas), caso em que o Brasil (na qualidade de Estado da Fonte) não poderia tributar pelo IRRF por força da norma do Artigo 7, não sendo examinadas até então as possíveis qualificações como Artigo 12 (Royalties) – aliada ao Protocolo que equipara “serviços técnicos e de assistência técnica” a royalties – ou como Artigo 14 (Serviços Profissionais Independentes).
Fato é que, no mais recente acórdão que trata da aplicação do acordo contra a bitributação celebrado entre Brasil e Portugal, o STJ novamente entendeu que o caso envolve a análise dos contratos a fim de verificar se a prestação de serviços ali realizada se enquadra ou não em cada conceito (notadamente no conceito de “royalties”) e isso cabe às instâncias ordinárias, a teor da Súmula n. 5/STJ: “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja Recurso Especial”.
Assim como no REsp 1.759.081-SP, o STJ afirmou que a análise da legislação estrangeira a fim de verificar se a empresa está fazendo uso do tratado para se furtar à tributação de forma abusiva mediante a prática de hibridismo precisa ser realizada pela Corte de Origem, conforme o art. 376, do Código de Processo Civil (CPC/2015), segundo o qual “a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”. No caso, entendeu-se que a análise fática realizada pelo Tribunal de Origem teria sido insuficiente para o deslinde da causa.
O STJ, neste julgado, deixa consignado que, uma vez firmado pelo pela Corte de Origem (TRF) que o caso concreto se trata genericamente de “remessa de valores pela prestação de serviços”, tendo centrado a discussão dos autos acerca do conceito de “lucro das empresas”, para fins do tratado, e não havendo qualquer exame a respeito de se tratar de “royalties” ou “serviços profissionais independentes”, haveria que se aplicar a jurisprudência pacífica do STJ apenas para afastar a tributação decorrente do equivocado enquadramento fazendário feito no art. 22 do modelo de tratado da OCDE (Outros rendimentos ou Rendimentos não Expressamente Mencionados), que sequer é mais adotado pelo próprio Fisco, em razão do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5/2014 (ADI 5/14).
Mais uma vez, o STJ usa o entendimento do recente precedente REsp n. 1.759.081 – SP, para atestar que, inexistente o exame a respeito de diversas questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa, seria impossível aplicar os precedentes REsp. n. 1.161.467 / RS e REsp. n. 1.618.897 / RJ para se realizar um automático enquadramento dos rendimentos na condição de “lucro das empresas”, principalmente diante da mudança de interpretação fazendária (ADI 5/14).
Reiterou-se também que aplicação do Artigo 7 não pode ser automática, pois depende do exame do enquadramento nos Artigos 12 e 14, o que não prescinde da fixação de pressupostos fáticos, de modo que os autos devem retornar à Corte de Origem para analisar:
- a natureza do contrato que enseja a remessa (se há ou não pagamento de “royalties” embutidos, se há protocolo no tratado estendendo o conceito de “royalties”, se a prestação de serviços se dá por profissionais independentes); e
- a ausência de hibridismo em relação à classificação dos rendimentos que possa levar à dupla não tributação internacional (se o enquadramento do rendimento é idêntico no país da fonte e no da residência e quais as consequências disso).
Diante desse entendimento sobre a questão fática tornar-se relevante a ponto de qualificar tais rendimentos em potenciais novos artigos dos acordos internacionais (notadamente Artigo 12 e Artigo 14), é possível – senão provável – que, em casos em que haja a devida instrução probatória com fatos detalhados nos autos, o STJ passe a aplicar nova qualificação jurídica para os pagamentos a título de importação de serviços técnicos ao exterior.
Isso fica evidenciado pelo trecho conclusivo do acórdão, quando a Corte Superior atesta que o recurso especial merece provimento para afastar o enquadramento com base no Artigo 22 (Outros Rendimentos), do modelo de tratado da OCDE, e determinar o retorno dos autos à origem a fim de que sejam analisadas as questões fático-probatórias propostas.
No caso, os serviços que dão origem ao pagamento do Brasil para Portugal são os de prestação de serviços de assistência administrativa, por meio do gerenciamento, planejamento e acompanhamento de negócios. Contudo, diante de pressupostos fáticos insuficientes, uma vez aberta a instância, deve o STJ retornar os autos à origem, sob pena de incorrer em inevitável erro de direito.
