Tributação da operação de permuta vantajosa de participação societária entre pessoas jurídicas: realização ou diferimento do ganho de capital?

1. Introdução

O presente estudo pretende analisar os aspectos tributários incidentes sobre a permuta de participação societária realizada entre pessoas jurídicas residentes no Brasil. Mais especificamente, examinaremos se na operação de permuta de ações sem torna (i.e., sem qualquer pagamento parcial em dinheiro na transação) seria realizado o ganho de capital caracterizado pela diferença entre o custo das ações e o valor patrimonial (ou mesmo o valor de mercado) de tal participação societária e, portanto, devido, o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (“CSLL”) sobre tal ganho de capital, ou se haveria o diferimento dessa tributação para o momento posterior, quando da alienação da participação societária permutada, por parte do contribuinte.

Assim, o cenário fático de nosso estudo engloba, basicamente, uma sociedade constituída e, portanto, residente no Brasil (“PERMUTANTE VENDEDOR”), que pretende realizar com o outra sociedade – seja esta residente ou não-residente no Brasil[1] – (PERMUTANTE COMPRADOR), uma permuta de participação societária (quotas ou ações) mediante a qual o PERMUTANTE VENDEDOR transferirá para o PERMUTANTE COMPRADOR, ações representativas de parte do capital social que o PERMUTANTE VENDEDOR possui em uma de suas controladas (também sociedade brasileira) e receberá, em troca, ações representativas de parte do capital social de sociedade controlada pelo PERMUTANTE COMPRADOR, sociedade esta não-residente no Brasil.

Diante da transação aqui descrita, corriqueira no mundo corporativo, nos cumpre indagar sobre a eventual tributação da referida operação permuta de ações por Pessoa Jurídica brasileira, mais especificamente sobre a incidência de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (“CSLL”) sobre o ganho de capital sobre referida operação de permuta societária entre PERMUTANTE VENDEDOR e PERMUTANTE COMPRADO, sob a ótica do PERMUTANTE VENDEDOR (suposto alienante para fins das regras brasileiras).

2 – Considerações Iniciais sobre o Instituto da Permuta

A permuta (conhecida também como “troca” ou “escambo”) é regida pelo art. 533 do Código Civil[2], que em seu Capítulo II dispõe “Da Troca ou Permuta”, conforme abaixo transcrito:

Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:

I – salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;

II – é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

Portanto, a permuta é negócio jurídico de direito privado, regido pelas mesmas disposições aplicáveis ao contrato de compra e venda (embora tenha surgido antes deste[3]), mediante o qual “uma das partes se obriga a transferir à outra uma coisa, recebendo em contraprestação coisa diversa, diferente de dinheiro”[4].

Assim, apesar de ser regulado pelas mesmas regras do contrato de compra e venda, o instituto da permuta dele se diferencia porque o objeto do contrato de permuta é em espécie não consistente em dinheiro, embora seja possível o pagamento de um percentual em dinheiro (a chamada “torna”).

Confira-se o entendimento de GOMES[5] sobre o tema:

“Na permuta, um dos contratantes promete uma coisa em troca de outra. Na compra e venda, a contraprestação há de se consistir, necessariamente, em dinheiro. Não troca não há preço, como na compra e venda, mas é irrelevante que as coisas permutadas tenham valores desiguais. (…)

A analogia entre a compra e a venda e a troca não significa identidade, reconhecida sendo a impossibilidade de submeter totalmente a troca ao regime legal da compra e venda.” (grifamos)

No que se refere à análise da incidência tributária, a diferenciação entre o contrato de compra e venda e contrato de permuta é de extrema importância, pois, como na permuta não há, necessariamente, que se falar em “preço”[6] desse contrato não decorrerá, portanto, o registro imediato de uma receita (renda).

Segundo CHIARA, “preço” é “o quantum do pagamento em moeda que se constitui na prestação pela qual se assegura a satisfação a ser obtida pela contraprestação de natureza diversa da prestação” [7].

Nesse tocante, já advertia PONTES DE MIRANDA que na permuta não existe “preço”, no sentido próprio do termo, “porque um dos figurantes promete um bem que não é dinheiro, e o outro figurante promete outro bem, que não é dinheiro”[8].

Para fins contábeis, o item 12 do “Pronunciamento Técnico CPC 30 – Receitas” dispõe no mesmo sentido, in verbis:

“12. Quando os bens ou serviços forem objeto de troca ou de permuta, por bens ou serviços que sejam de natureza e valor similares, a troca não é vista como uma transação que gera receita. Exemplificam tais casos as transações envolvendo commodities como petróleo ou leite em que os fornecedores trocam ou realizam permuta de estoques em vários locais para satisfazer a procura, em base tempestiva e em local específico. Por outro lado, quando os bens são vendidos ou os serviços são prestados em troca de bens ou serviços não similares, tais trocas são vistas como transações que geram receita. Nesses casos, a receita deve ser mensurada pelo valor justo dos bens ou serviços recebidos, ajustados pela quantia transferida em caixa ou equivalentes de caixa. Quando o valor justo dos bens ou serviços recebidos não pode ser mensurado com confiabilidade, a receita deve ser mensurada utilizando-se como parâmetro o valor justo dos bens ou serviços entregues, ajustado pelo valor transferido em caixa ou equivalentes de caixa”. (grifamos)

Em contrapartida, conforme disposto no CPC 30 acima transcrito, se a permuta tiver por objeto bens de natureza não similar, ou tiver como contrapartida a torna, deve-se fazer o registro da receita correspondente, para fins de correta contabilização da operação de permuta.

Assim, diante da proximidade do instituto da permuta com o instituto da compra e venda, bem como da escassa regulamentação normativa existente sobre a permuta, o fato é que, em razão da possível diferença de valor entre as ações da controlada brasileira e da controlada estrangeira, existe o risco de as Autoridades Fiscais entenderem que, em razão da operação de permuta em análise acarretar uma verdadeira “alienação”[9] de participação societária, haveria a “realização” do ganho de capital (caracterizado pelo auferimento de acréscimo patrimonial), para fins fiscais, com sua consequente tributação por parte do PERMUTANTE VENDEDOR.

3 – Tributação Incidente na Operação de Permuta de Ações em Razão da Suposta Realização do Ganho de Capital

Conforme a definição do instituto da “permuta” exposta no tópico anterior, é possível afirmar que a operação de permuta de ações nada mais é do que uma troca de participações societárias, cujo tratamento, à luz da legislação civil, é o mesmo aplicável à compra e venda, com exceções que não são relevantes para a presente operação (art. 533 do Código Civil).

Em regra, qualquer transferência de ações ou quotas entre pessoas jurídicas brasileira, dará ensejo à incidência do IRPJ/CSLL sobre o ganho de capital apurado na transação. Contudo, esta incidência apenas terá lugar se efetivamente for verificado um acréscimo patrimonial, ou seja, se a transferência, seja por permuta seja por compra e venda, das ações for realizada de forma que o montante do bem recebido na referida operação seja superior ao valor que está contabilmente registrado como investimento, na pessoa alienante.

Diante desse cenário, tal operação estaria sujeita à apuração de ganho de capital, decorrente de possível acréscimo patrimonial decorrente dos diferentes valores das ações da controlada brasileira e da controlada estrangeira na data da operação de permuta, ainda que implique no registro como “investimento” por parte do alienante residente no Brasil (i.e., PERMUTANTE VENDEDOR registraria novo investimento na controlada estrangeira detida majoritariamente pelo PERMUTANTE COMPRADOR, com a consequente baixa parcial do anterior investimento na sua controlada brasileira) o que, por sua vez, ensejaria a tributação do ganho de capital apurado pelo IRPJ (à 25%) e pela CSLL (à 9%), à alíquota total de 34%[10].

Nesse sentido, as Autoridades Fiscais Federais brasileiras entendem que o contrato de permuta de bens móveis, como é o caso da permuta de ações, representa uma verdadeira alienação para fins de direito civil e, consequentemente, exijam o IRPJ sobre o valor caracterizado como ganho de capital (i.e., correspondente à diferença entre o valor de alienação do bem ou do direito e o respectivo custo de aquisição).

Inicialmente, convém ressaltar que o artigo 3°, da Lei nº 7.713/88 é claro em exigir o Imposto de Renda da Pessoa Física (“IRPF”) incidente sobre os ganhos de capital apurados pelas pessoas físicas nas alienações de bens sob qualquer forma, inclusive a permuta, como se demonstra abaixo:

“Art. 3º. O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei.

(…)

§ 3º – Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins”. (grifamos)

Esse posicionamento foi, inclusive, recentemente reiterado pela própria Receita Federal do Brasil (“RFB”) em seu site oficial, na seção “Perguntas & Respostas” do IRPF”, do ano de 2013[11], em que fica claro o entendimento pela tributação de permuta de bens móveis por parte desse órgão, o que, certamente, confirma os riscos de autuação fiscal caso não recolhidos o IRPJ e CSLL sobre tal ganho (se existente). Vejamos abaixo:

585 – Qual é o tratamento tributário aplicável na permuta entre bens móveis e imóveis?

No caso de permuta tendo por objeto bens móveis, não se aplica o tratamento tributário previsto no art. 121 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 – Regulamento do Imposto sobre a Renda – RIR/1999, devendo ser apurado o ganho de capital relativo a cada uma das alienações.

(Base Legal: Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, art. 3º, § 3º; Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 – Regulamento do Imposto sobre a Renda – RIR/1999, arts. 55, inciso IV e 121, inciso II).

Conforme se observa do item 585 do “Perguntas & Respostas” do IRPF supra reproduzido, na visão da RFB a permuta de bens móveis (incluídas as participações societárias) está sujeita à apuração e tributação ganho de capital.

A única exceção para a não-tributação do ganho de capital decorrente de operações de permuta, para fins do IRPF, se aplica para às as permutas de bens imóveis, que possuem regulamentação específica prevendo sua não-tributação, notadamente o art. 121, II do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto sobre a Renda – “RIR/99”) infra colacionado:

Art. 121. Na determinação do ganho de capital, serão excluídas (Lei nº 7.713, de 1988, art. 22, inciso III):

I – as transferências causa mortis e as doações em adiantamento da legítima, observado o disposto no art. 119;

II – a permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, objeto de escritura pública, sem recebimento de parcela complementar em dinheiro, denominada torna, exceto no caso de imóvel rural com benfeitorias” (g.n.).

A Instrução Normativa SRF nº 107/88 também assim dispõe[12]:

“2.1.1 – No caso de permuta sem pagamento de torna, as permutantes não terão resultado a apurar, uma vez que cada pessoa jurídica atribuirá ao bem que receber o mesmo valor contábil do bem baixado em sua escrituração”. (g.n.)

Ademais, é também o que se extrai da leitura dos incisos e de parágrafo 4º do art. 29 da Instrução Normativa SRF nº 84/01, in verbis:

“Art. 29. Na determinação do ganho de capital sujeito à incidência do imposto são excluídos os ganhos de capital decorrentes de:

I – alienação, por valor igual ou inferior a R$ 440.000,00 (quatrocentos e quarenta mil reais), do único imóvel que o titular possua, individualmente, em condomínio ou em comunhão, desde que, nos últimos cinco anos, não tenha efetuado alienação de imóvel, a qualquer título, tributada ou não;

II – alienação de bens ou direitos por valor igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais); ( Revogado pela IN SRF n º 599, de 28/12/2005)

III – restituição de participação no capital social mediante a entrega à pessoa física, pela pessoa jurídica, de bens e direitos de seu ativo, avaliados pelo valor contábil ou de mercado;

IV – permuta, sem torna, de unidades imobiliárias;

V – permuta, caracterizada com a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, ou de outros créditos contra a União, como contrapartida à aquisição das ações ou quotas leiloadas no âmbito dos respectivos programas de desestatização.

(…)

§ 4º Na hipótese do inciso IV do caput, a exclusão aplica-se:

I – exclusivamente, às permutas de unidade imobiliária por unidade imobiliária;

II – às operações de permuta realizadas por contrato particular, desde que a escritura pública correspondente, quando lavrada, seja de permuta”. (g.n.)

Há, inclusive, decisões administrativas emanadas da RFB atestando que a regra de exceção do art. 121, II do RIR/99 aplica-se exclusivamente para permutas imobiliárias e, destarte, a permuta de outros bens que não os imóveis estão sujeitos à apuração do ganho de capital normalmente, com a correspondente tributação pelo IRPF (para pessoas físicas), conforme se verifica:

“Processo de Consulta nº 140/06

Órgão: Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 10ª Região Fiscal

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF

Ementa: GANHO DE CAPITAL. No caso de permuta com pagamento de torna em bens móveis ou direitos (exceto dinheiro), não é aplicável o tratamento de permuta previsto no art. 121, II, do RIR/1999, devendo ser apurado normalmente o ganho de capital relativamente a cada uma das alienações. O ganho de capital será determinado pela diferença positiva, entre o valor de alienação do bem ou do direito e o respectivo custo de aquisição, assim considerado o valor de aquisição do bem ou direito expresso em reais. O imposto de renda das pessoas físicas é devido à medida que os rendimentos e ganhos de capital são percebidos”. (Data da Decisão: 29.08.2006) (grifamos)

Diante desse cenário normativo temos que, não obstante a legislação do Imposto de Renda das Pessoas Físicas ter sido mais explícita ao enumerar a permuta como modalidade da alienação[13], submetendo esta transação à tributação sobre o ganho de capital eventualmente apurado, sustenta POLIZELLI[14] que “a ausência de tamanho didatismo na legislação pertinente às pessoas jurídicas não fasta, por si só, o alcance quanto às operações de permutas”, de modo que não há como se afastar o risco de questionamentos quanto à apuração de ganho de capital na operação que ora se analisa, para fins de IRPJ e CSLL.

Nesse sentido, também a RFB já emitiu resposta em solução de consulta, exigindo IRPJ sobre ganho de capital decorrente de permuta realizada por pessoa jurídica, abaixo reproduzida:

“Processo de Consulta nº 23/02

Órgão: Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 1ª Região Fiscal

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

Ementa: AQUISIÇÃO DE TÍTULOS PÚBLICOS COM DESÁGIO. INCIDÊNCIA. Nas operações de amortização ou quitação de dívidas previdenciárias, em permuta por títulos de responsabilidade do Tesouro Nacional ou por créditos decorrentes de securitização de obrigações da União deve ser apurado o ganho de capital resultante da diferença positiva entre o valor de alienação desses títulos ou créditos e seu custo de aquisição, obedecendo-se a forma de tributação utilizada pela pessoa jurídica”. (Data da decisão 06.02.2002) (grifamos)

Considerando que a permuta é, para fins de Direito Civil, uma forma de alienação (i.e., ato translativo de domínio) do investimento (ações), isto é, a permuta implica na transferência da propriedade/titularidade de um bem ou direito para terceiros, e também para fins de Direito Tributário, i.e., em face de existir legislação tributária específica assim dispondo para fins de apuração de tributação do ganho de capital, a referida operação de permuta de ações estaria sujeita à incidência do IRPJ e CSLL sobre o de ganho de capital existente.

Com efeito, o RIR/99 estabelece em seu artigo 138 que “o ganho de capital será determinado pela diferença positiva, entre o valor de alienação e o custo de aquisição, apurado nos termos dos artigos 123 a 137”.

Em complemento à referida disposição normativa, o artigo 418 do RIR/99 determina que, no caso das pessoas jurídicas, serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real (considerados como “outras receitas”, i.e., receitas não-operacionais), os resultados na alienação de bens do ativo permanente (atualmente intitulado “ativo não-circulante”), que engloba as participações societárias, como segue:

“Art. 418. Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real, os resultados na alienação, na desapropriação, na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 31).

§ 1. Ressalvadas as disposições especiais, a determinação do ganho ou perda de capital terá por base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte e diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 31, § 1º).

§ 2º. O saldo das quotas de depreciação acelerada incentivada, registradas no LALUR, será adicionado ao lucro líquido do período de apuração em que ocorrer a baixa”. (grifamos)

Portanto, sendo compreendida a permuta como uma forma de alienação do investimento (participação societária), restaria tributado eventual ganho de capital pelo PERMUTANTE VENDEDOR à alíquota total de 34%, para fins de IRPJ e CSLL.

No caso específico sob análise, ainda que as partes contratantes optem por realizar, contratualmente, uma troca de ações lastreada no valor patrimonial[15] das participações societárias a serem permutadas, se as ações da controlada brasileira a serem transferidas pelo PERMUTANTE VENDEDOR ao PERMUTANTE COMPRADOR tiverem o valor superior ao valor patrimonial das ações da controlada estrangeira que serão entregues ao PERMUTANTE VENDEDOR como contraprestação no referido negócio jurídico, é muito provável que a RFB exija o IRPJ e a CSLL sobre o ganho de capital decorrente desta “diferença positiva” de valor patrimonial entre as ações permutadas.

O mesmo entendimento se aplica se a transação ocorrer lastreada no valor de mercado das ações de ambas as sociedades envolvidas: havendo diferença positiva entre o valor total das ações da controlada brasileira quando comparados ao valor total das ações da controlada estrangeira recebidas pelo PERMUTANTE VENDEDOR em razão da permuta, haverá ganho de capital na transação e, portanto, será devido o IRPJ e CSLL sobre tal montante.

Por fim, mesmo que a transação a ser realizada entre PERMUTANTE VENDEDOR e PERMUTANTE COMPRADOR seja feita, contratualmente, considerando-se o valor contábil das ações permutadas (i.e., custo), poderá ser apurado ganho de capital se o valor de custo[16] das ações da controlada brasileira registradas no PERMUTANTE VENDEDOR for menor do que o valor do investimento que referida empresa está recebendo em troca do PERMUTANTE COMPRADOR (custo das ações da controlada estrangeira) e, assim, tal diferença deverá compor o lucro da controlada brasileira do período a que se referir a operação de permuta, para fins da incidência do IRPJ e CSLL.

Em suma, não obstante, para fins de Direito Civil, a permuta ser considerada uma mera troca em que inexiste “preço” envolvido na transação, a permuta é uma modalidade de alienação de bens e direitos, por importar na transferência de propriedade/titularidade do bem ou direito para terceiros (i.e., ato translativo de domínio).

Para fins de Direito Tributário, tem-se que (i) a permuta está incluída entre as modalidades de alienação sujeitas à apuração e tributação de ganho de capital de acordo com a legislação tributária aplicável[17], existindo apenas exceção desta regra para os casos de permuta imobiliária; e (ii) as ações envolvidas na permuta em questão podem vir a consideradas pela RFB como bens de natureza e valor distintos (i.e., bens não economicamente idênticos) para fins do CPC 30, por possuírem valor patrimonial e/ou custo diferentes ensejando, assim, a apuração e tributação do ganho de capital em comento.

Ademais, em razão da exceção para tributação do ganho de capital na legislação tributária[18] se aplicar exclusivamente para “permutas de unidades imobiliárias”, tal tratamento normativo específico que impõe a não-tributação do ganho de capital no momento da realização de tais operações de permuta (i.e., diferimento da realização do ganho de capital) não pode ser automaticamente aplicado para outras operações como a de permuta de ações, como é o caso ora em questão.

Por tais razões, diante do cenário legislativo acima explicado resta claro, atualmente, que existem chances consideráveis de ser exigida a tributação sobre o ganho de capital apurado na operação de permuta de ações da controlada brasileira por ações da controlada estrangeira, por parte do PERMUTANTE VENDEDOR, à 34%, para fins de IRPJ e CSLL, sendo certo que a tributação incidiria sobre a diferença entre o valor da permuta e o “custo fiscal”[19] da participação societária (valor registrado na contabilidade na conta de investimentos no ativo não-circulante)

A dúvida, contudo, persiste no que tange à possibilidade de argumentar-se que, no caso de operação de permuta, não há realização do potencial ganho de capital na transação, mas sim, seu diferimento para o momento de alienação posterior, sem ser na forma de permuta.

Vejamos os argumentos jurídicos que contribuem para sustentar tal posicionamento, a seguir explicitados, e também aplicáveis às Pessoas Jurídicas (no que tange a não-tributação do IRPJ e CSLL).

4 – Argumentos Favoráveis à Não-Tributação do IRPJ e CSLL sobre o Ganho de Capital na Operação de Permuta

A despeito do posicionamento da RFB conforme explicado no Item 3 acima, os argumentos favoráveis a não-tributação do ganho de capital pelo IRPJ (e, consequentemente, pela CSLL) que podem ser utilizados em favor do contribuinte dividem-se, essencialmente, em três:

1. ausência de preço na alienação da participação societária, em razão da identidade econômica e da natureza jurídica/valor dos bens objeto da permuta (isto é, não-incidência de IRPJ/CSLL sobre o ganho de capital nesta operação);
2. ausência de ganho de capital tributável em razão de o registro do bem recebido em razão da permuta (ações da controlada estrangeira) ser feito sob o mesmo custo do objeto dado em permuta (ações da controlada brasileira), de forma a substituir os bens permutados, mas mantendo-se o mesmo custo (isto é, ausência de base de cálculo); e
3. ausência de “realização” da renda na operação de permuta, nos termos do Código Tributário Nacional, (“CTN”) que seria diferida para o momento da posterior alienação do novo investimento permutado (i.e., ausência de realização do ganho de capital).

Cumpre notar que, o argumento utilizado pela doutrina para sustentar a não-tributação do ganho de capital em operações de permuta, notadamente de que a regra de diferimento na tributação aplicável a permutas imobiliárias poderia ser estendido às permutas em geral (i.e., permuta de bens móveis) estaria abarcado no terceiro argumento (ausência de realização do ganho de capital), não sendo propriamente um argumento adicional. Ainda assim, a mera extensão do entendimento aplicável à legislação de permuta de unidades imobiliárias para as permutas de bens móveis mostra-se, a nosso ver, infundada, em razão da especificidade do tratamento normativo para os bens imóveis. Como já explicitado no Item 3 supra, a RFB entende que as normas aplicáveis a permutas imobiliárias (i.e., de bens imóveis) – previstas no art. 121, II do RIR/99 (e no item 2.1.1 da IN SRF 107/88 e no art. 29, IV e § 4º da IN SRF 84/01) – que excluem o ganho de capital de tal operação da tributação de IRPJ/CSLL – não se aplicam às demais operações de permuta (i.e., de bens móveis), como é o caso ora sob exame.

4.1. Não-incidência de IRPJ/CSLL sobre o ganho de capital na operação de permuta

Com relação ao primeiro argumento – não-incidência de IRPJ/CSLL sobre o ganho de capital na operação de permuta – este baseia-se no fato de que a alienação decorrente de permuta não implica em “preço”, precisamente porque há identidade econômica e da natureza jurídica/valor dos bens permutados.

Sob esta ótica, significa dizer que, tratando-se de uma troca de bens equivalentes, a permuta não representaria nenhum ganho de capital às partes, por não carrear acréscimo patrimonial a nenhum dos contratantes, exceto se inexistir equivalência de valores entre os bens permutados, cuja desigualdade de avaliações poderá ser compensada, inclusive, com o pagamento de parcela em dinheiro (i.e., torna).

Ao discorrer sobre o tema, POLIZELLI[20] esclarece que:

“Autores de peso de Klaus Tipke e Heinrich Beisse não afastam a possibilidade de se tributar o acréscimo patrimonial verificado em operação de troca de bens. Tipke, por exemplo, entende que, no caso de permuta (mesmo de bens similares), verifica-se um ato de comércio e um acréscimo da capacidade contributiva que pode acontecer na realidade, voluntária ou involuntariamente. Beisse compartilha do mesmo entendimento, pois afirma que a permuta conduz essencialmente à concretização do ganho e, seguramente, tal ganho se verifica no valor ordinário do bem recebido em pagamento do preço de venda do bem trocado. Porém, referido autor deixa a salvo da tributação as permutas de bens similares, concluindo que o valor original de aquisição (valor contábil) registrado até então somente pode ser preservado quando os objetos permutados forem “economicamente idênticos”. (grifamos)

Partindo dessa premissa, a troca a ser perpetrada entre PERMUTANTE VENDOR e PERMUTANTE COMPRADOR, a despeito de ter por objeto bens de mesma natureza (i.e., ações) deve, necessariamente, envolver uma permuta de bens economicamente idênticos (“valores similares”, para fins contábeis do já citado CPC 30), para que, ainda que tenha havido juridicamente uma “alienação” de participação societária na operação de permuta, seja possível alegar que não haveria incidência da norma do art. 418 do RIR/99, em razão de não poder se falar em “ganho de capital” quando outro bem “economicamente idêntico” (segundo a doutrina) ou de “valor similar” (segundo as normas contábeis) é recebido como contraprestação da alienação do bem dado em permuta pelo contribuinte.

Entretanto, é importante ressaltar que, a despeito de a permuta, em tese, implicar na troca de bens que se equivalem economicamente, as ações podem, não raro, possuir um valor econômico distinto. Neste tocante, ainda que no momento da permuta os valores das ações permutadas tenham sido tratados como equivalentes para fins contratuais ou contábeis, as sociedades permutantes terão direito de, após concretizada a permuta, receber os respectivos dividendos resultantes do novo investimento que passaram a registrar, e esse fator poderá ser usado como justificativa para ensejar a apuração de um ganho de capital sob o argumento de que, economicamente, uma ação vale mais do que a outra (em razão de seu valor de mercado, por ex., calculado pelo método do fluxo de caixa descontado).

Com base nesse raciocínio, caso as ações controlada estrangeira recebidas pelo PERMUTANTE VENDEDOR tenham “valor econômico” (valor de mercado) superior ao das ações da controlada brasileira, isso favoreceria os argumentos do Fisco Federal de que não há identidade/similaridade no valor dos bens permutados e, portanto, haveria que ter sido apurado ganho de capital na operação de permuta de ações, com a consequente incidência de IRPJ/CSLL sobre essa diferença positiva.

4.2. Ausência de base de cálculo tributável na operação de permuta

No que tange ao segundo argumento – ausência de base de cálculo na operação de permuta – este se baseia no dispositivo do art. 128, §4º e 5º do RIR/99[21], que esclarece que o custo de um bem permutado será mantido quando do recebimento do outro bem objeto da troca. Ou seja, o custo do bem objeto de permuta não se altera, mantendo-se mesmo o custo do bem dado em permuta para o bem recebido em permuta. Observe-se tal norma:

Art. 128. O custo dos bens ou direitos adquiridos, a partir de 1º de janeiro de 1992 até 31 de dezembro de 1995, será o valor de aquisição.

(…)

§ 4º Nas operações de permuta com ou sem pagamento de torna, considera-se custo de aquisição o valor do bem dado em permuta acrescido da torna paga, se for o caso.

§ 5º Na alienação de bem adquirido por permuta com recebimento de torna, considera-se custo de aquisição o valor do bem dado em permuta, diminuído do valor utilizado como custo na apuração do ganho de capital relativo à torna recebida ou a receber.

Em função de não haver preço na permuta, faz sentido que o RIR/99, em seu art. 128, §4º, determine que seja mantido o custo de aquisição do bem dado em permuta, quando do registro do bem recebido em permuta. Assim, o custo do bem permutado mantem-se o mesmo, precisamente em razão dos bens serem equivalentes (i.e., natureza idêntica – ações – e valor similar – custos equiparados).

Por esse motivo pouco importaria o valor intrínseco dos bens permutados (valor patrimonial ou valor de mercado das ações transacionadas), na medida em que a legislação dispõe que deve ser mantido o custo de aquisição original do bem dado em permuta (i.e., ações da controlada brasileira, no caso do PERMUTANTE VENDEDOR) para o bem recebido na permuta (ações da controlada estrangeira).

Ora, se o custo será o mesmo, sem alteração de valores na transação, ainda que se alegue que haveria a incidência da norma do art. 418 exigindo a tributação do ganho de capital na permuta, inexistirá base de cálculo positiva (ganho de capital), uma vez que não será registrada qualquer diferença (positiva ou negativa) no registro dos valores das ações para fins contábeis e fiscais (i.e., haverá identidade do custo original das ações antes e depois da permuta).

Por conseguinte, aplicar-se-ia ao caso, inclusive, o disposto no Parecer Normativo COSIT nº 504, de 03/08/1971 (“PN COSIT 504/71”) que, apesar de possuir aplicação questionável diante das alterações legislativas que se perpetraram desde sua publicação, continua vigente e manifesta entendimento da própria RFB. Confira-se:

Parecer Normativo COSIT nº 504, de 3 de agosto de 1971

EMENTA – A alienação de ações pelo valor de sua aquisição. Não gera obrigação tributária. Resultado eventual que possa ocorrer na permuta de ações não será aferido com base no valor nominal dos títulos transacionados, mas no de sua aquisição, quer quanto aos cedidos, quer quanto aos recebidos, observadas as restrições dos arts. 192 e 193 e alíneas a e b do art. 251. do Regulamento do Imposto de Renda. (DOU 27.8.1971) LGL\1971\123

1.Sociedade mercantil formula consulta, igualmente subscrita por pessoas naturais, acerca da tributação incidente na permuta que entre si pretendem realizar, envolvendo ações representativas do capital de empresas outras, tomadas pelo seu valor nominal.

2. Para as pessoas físicas residentes no País, a permuta de ações, desde que não efetivada com a própria sociedade emitente, não ocasiona fato gerador do imposto sobre a renda, eis que o eventual acréscimo à riqueza pessoal constituirá mais-valia patrimonial, não alcançada pela tributação (vide Parecer Normativo CST nº 232/71).

3. Também a pessoa jurídica que permutar ações por outras de valor equivalente ao de aquisição das cedidas, por consequência, não alterando quantitativamente o patrimônio social, não estará sujeita à imposição de tributo.

4. Todavia, se resultar lucro para a pessoa jurídica na alienação de ações, quer esta se faça sob a forma de venda, troca por bens de outra natureza ou permuta por outras ações, será ele necessariamente computado no resultado do exercício para fins de tributação.

5. Ressalte-se, ainda, quanto à incidência na pessoa jurídica, não ser o valor nominal das ações negociadas a base de apuração do resultado na transação, e sim o valor da aquisição das por ela cedidas, em confronto com o atribuído às que receba na permuta, observando-se em qualquer caso, as disposições das alíneas a e b do art. 251. , e, na hipótese de prejuízo, as normas dos arts. 102 e 193 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 58.400, de 10/05/66). (g.n.)

A partir da leitura do PN COSIT 504/71, verifica-se que referido ato infralegal considera como “valor equivalente”, para fins de apuração e tributação do ganho de capital, o “valor de aquisição das ações cedidas em confronto com o valor atribuído às ações recebidas na permuta”, e não o (a) valor nominal, (b) valor patrimonial ou (c) valor de mercado das ações permutadas. Nesse ponto, o PN COSIT 504/71 está em plena sintonia com o art. 128, §4º do RIR/99, o que é ratificado pela doutrina[22].

Com efeito, conquanto superada a não-incidência da norma de tributação do ganho de capital (anteriormente mencionada) e, portanto, incidente a norma de ganho de capital do art. 418 do RIR/99 nesse caso, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL seria zero, em razão da identidade entre os custos das ações permutadas. Diante desse cenário específico, o PERMUTANTE VENDEDOR não sofreria ônus tributário sob a ótica do IRPJ e CSLL.

A contrario sensu, se o custo das ações da controlada brasileira for inferior ao custo registrado das ações da controlada estrangeira, haveria ganho de capital a ser apurado e tributado pelo IRPJ e CSLL por parte do PERMUTANTE VENDEDOR, já que incidiria a norma tributária em comento. Em outras palavras, se as ações da controlada brasileira objeto da operação de permuta não possuírem valor/custo idêntico ao valor/custo das ações da controlada estrangeira na data da transação, isso ensejará ganho (se a diferença for positiva) ou perda (se a diferença for negativa) de capital, a ser reconhecido e tributado na permutante, isto é, na PERMUTANTE VENDEDOR, na primeira hipótese.

Não obstante, mesmo se o custo individual de cada ação da controlada brasileira não corresponda ao custo individual de cada ação da controlada estrangeira (o que é de se esperar), se a proporção das ações permutadas, em virtude de fórmula matemática (método de valuation) prevista no contrato de permuta, seja tal que o custo total das ações permutadas seja o mesmo entre aquelas dadas e recebidas (i.e., o custo total de X ações da controlada brasileira seja igual ao custo total de Y ações da controlada estrangeira), haveria margem para se argumentar em favor da ausência de base de cálculo na permuta, em caso de autuação fiscal por parte da RFB exigindo o IRPJ/CSLL sobre o suposto “ganho de capital”.

4.3. Ausência de realização do ganho de capital / inexistência de acréscimo patrimonial decorrente de operação de permuta

Ademais, com relação ao terceiro argumento favorável à não-tributação do ganho de capital em razão de operação de permuta, notadamente ausência de realização do ganho de capital, seria sustentável que este o suposto ganho na operação (se positiva a diferença entre o custo das ações permutadas) não representaria propriamente um “acréscimo patrimonial” no momento da permuta, de acordo com o conceito constitucional de renda do art. 153, III da Constituição Federal, bem como não haveria que se falar em “realização” dos proventos de qualquer natureza (ganho de capital) nos termos do que prevê o artigo 43 do Código Tributário Nacional (“CTN”)[23], que estabelece que incidirá o IRPJ (e, regra geral, também a CSLL) por ocasião da “aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica” da renda e proventos de qualquer natureza, se e quando verificada essa materialidade.

Vejamos o aludido dispositivo constitucional:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

(…)

III – renda e proventos de qualquer natureza; (g.n.)

A doutrina[24] majoritariamente entende que o conceito de renda é gênero que encampa a espécie “proventos de qualquer natureza”, sendo o ganho de capital um dos tipos de proventos de qualquer natureza e, portanto, renda.

Para BARRETO[25], a “renda”, nos ditames constitucionais, seria conceituada como acréscimo a um dado conjunto de bens e direitos (patrimônio) pertencente a uma pessoa (física ou jurídica), observado um lapso temporal necessário para que se realize o cotejo entre determinados ingressos, de um lado, e certos desembolsos, de outro.

Vê-se, destarte, que a noção de renda que interessa para fins do Imposto de Renda não é a utilizada pela ciência econômica nem a que teoricamente seja a mais perfeita para as finanças públicas, mas a que se ajusta ao sistema tributário nacional definido na Constituição Federal. Há, assim, um conceito mínimo (implícito) de renda (e proventos de qualquer natureza) na Carta Magna[26], caracterizado pela tributação somente de riqueza nova, assim entendido o acréscimo de patrimônio, isto é, o saldo positivo entre dois instantes de tempo.

No que concerne o art. 43 do CTN, faz-se necessário transcrever o mencionado diploma legal, a seguir reproduzido:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (g.n.)

Ao tratar da caracterização do conceito de renda para fins do disposto no artigo 43 do CTN, CARRAZZA^[27] preconiza que:

“O conceito de ‘renda e proventos de qualquer natureza’ pressupõe ações humanas que revelem mais valias, isto é, acréscimos na capacidade contributiva (que a doutrina tradicional chama de ‘acréscimos patrimoniais’). Só quando há uma realidade econômica nova, que se incorpora ao patrimônio individual preexistente, traduzindo nova disponibilidade de riqueza, é que podemos falar em ‘renda e proventos de qualquer natureza”.

No mesmo sentido, MOSQUERA[28] aduz que o fato gerador do Imposto de Renda tem como pressuposto a existência de uma nova riqueza ou o aumento patrimonial, que não confunde com um mero ingresso ou a reposição de patrimônio (i.e., riqueza antiga).

Assim, considerando-se a delimitação constitucional do conceito de renda (artigo 153, III da CF), e a construção desse conceito no âmbito da legislação complementar (artigos 43 e 44 do CTN), definiu a jurisprudência dos tribunais superiores (REsp 39.532-1/SP[29] e RE nº 89.791/RJ[30], dentre outros) que renda é o “acréscimo patrimonial”, assim entendido o (novo ingresso) de capital, o trabalho ou a combinação de ambos.

Vale dizer, a tributação da renda só é possível quando configurada a disponibilidade – econômica ou jurídica – que denote manifestação de capacidade contributiva por parte do contribuinte, nos termos do art. 145, § 1º da CF[31]. A conceituação clássica aduz que a disponibilidade econômica refere-se à efetiva disponibilidade dos recursos financeiros em caixa (cash basis), ou seja, efetiva realização do direito de recebimento da renda; enquanto a disponibilidade jurídica consiste em título jurídico, líquido e certo, que lhe permite obter a realização em dinheiro (accrual basis), por já estar incorporado ao patrimônio do contribuinte o direito ao recebimento da renda[32].

ULHÔA CANTO[33] sintetiza sua definição sobre disponibilidade econômica e disponibilidade jurídica, a infra colacionada:

“Diz-se que há disponibilidade econômica quando alguém pode, efetivamente, tomar, usar e alienar bem ou direito. Jurídica é a disponibilidade quando o seu titular pode, embora não haja recebido fisicamente a coisa ou o direito, deles fazer uso ou tirar os proveitos resultantes do domínio porque a lei ou o contrato lhe permitem, mesmo sem que seja preciso ter a sua detenção material”.

O importante, para que se viabilize a incidência do IRPJ (e, por equiparação, da CSLL), é que o contribuinte adquira esta disponibilidade e manifeste capacidade econômica para arcar com a carga tributária que lhe será imposta em razão deste novo acréscimo a seu patrimônio.

Como consequência, somente haveria que ser falar em tributação, para fins do IRPJ e CSLL, quando o ganho de capital decorrente da permuta fosse “realizado”, o que, em tese, ocorreria com a alienação das ações da controlada estrangeira pelo PERMUTANTE VENDEDOR, já que a permuta não acarretaria imediato acréscimo ao patrimônio das partes permutantes, por resultar mera troca de um ativo por outro idêntico, isto é, de valor equivalente.

Segundo as lições de MACHADO[34], o que caracteriza a realização da renda é “a certeza do contribuinte de dar como separado do seu patrimônio o bem ou direito cuja alienação vai assegurar a aquisição da renda.”

Na visão de BULHÕES PEREIRA[35], o princípio da realização do lucro (renda) se caracteriza pelos seguintes elementos: (i) sua conversão em direitos que alcançam o patrimônio da empresa; (ii) processamento desta conversão mediante troca no mercado; (c) cumprimento, pela empresa, das obrigações que decorrem dessa troca; e (d) mensurabilidade e liquidez dos direitos recebidos na troca.

Nesse tocante, imperioso transcrever as lições de MARIZ DE OLIVEIRA[36] sobre a realização da renda como pressuposto para a incidência do Imposto sobre a Renda, infra:

“Percebe-se, pois, que a realização da renda diz respeito à própria essência do fato gerador do imposto de renda, seja quanto ao respectivo núcleo, seja quanto ao seu elemento temporal, porque a realização da renda se confunde com a aquisição da sua disponibilidade econômica ou jurídica, pois esta aquisição marca o instante a partir do qual há efetivo acréscimo patrimonial e o imposto pode ser exigido (isto dito em visão microscópica, dado que a incidência se da ao final do período-base sobre a universalidade de fatores positivos e negativos ocorridos no período).

Nesta ótica, diz-se que se dá a realização da renda quando o respectivo valor tiver entrado na disponibilidade do titular do patrimônio aumentado.

Portanto, realização da renda participa necessária e permanentemente da obrigação tributária cujo objeto seja o imposto de renda, pois é através da renda realizada que se materializa a respectiva capacidade contributiva”.

Vale aqui uma observação: “monetarização” não é sinônimo de realização; podendo haver “realização” (da renda) sem “monetarizar”[37]. Não há dúvida que, numa permuta, que não há monetarização (i.e., liquidez financeira calcada no recebimento de dinheiro em espécie ou título equivalente a quase-moeda). Já a realização pressuporia “troca no mercado” (circulação econômica)[38] entre os bens, mas não necessariamente recebimento sinalagmático em moeda ou título equivalente a pecúnia.

Todavia, na permuta, parte da doutrina[39] sustenta que existe apenas a substituição de um bem da mesma natureza por outro que, nos termos do art. 128, §4º do RIR/99 e do PN COSIT 504/71 deverá, inclusive, ser registrado sob o mesmo custo do bem dado em permuta. Não haveria, portanto, realização da renda, pois inexiste segregação patrimonial de um bem trocado no mercado que resulte conversão líquida de novo direito ou novo bem recebido na operação de permuta. É dizer que, “em outras palavras, não se dá, com a permuta, o incremento patrimonial decorrente da aquisição da disponibilidade jurídica de renda, havendo a mera troca de um patrimônio por outro, de igual ou semelhante dimensão”[40].

Nesse sentido, ANDRADE FILHO[41] sustenta que, em razão do disposto no art. 43 do CTN, a aquisição de disponibilidade econômica e jurídica de renda “visam estabelecer um limite ao legislador, ante a impossibilidade da lei tributária alcançar uma renda que não esteja efetivamente realizada, ou seja, traduzida em dinheiro ou outro bem da mesma natureza. Assim, é de rigor que a lei tributária determine a exigência do imposto somente nos casos em que a renda esteja disponível, isto é, livre, desimpedida, desembaraçada, não sujeita a condições” (marcamos).

Sob tal ponto de vista, a permuta de ações implicaria em um diferimento de potencial ganho de capital para fins do IRPJ e CSLL, a serem recolhidos pelo PERMUTANTE VENDEDOR em momento futuro, quando da alienação das ações da controlada estrangeira, haja vista que “o momento do fato gerador será o da alienação do bem por um preço, que ultrapassa a realização do capital, realizando nesse momento a mais-valia”[42].

Outrossim, em linha com o disposto no item 12 do CPC 30, foi recentemente publicada a Lei nº 12.973/2014, que em seu art. 13, § 6º, estabeleceu o diferimento da tributação do ganho em caso de permuta de que envolva troca de ativo, para o momento da realização do ativo, confira-se:

“Art. 13. O ganho decorrente de avaliação de ativo ou passivo com base no valor justo não será computado na determinação do lucro real desde que o respectivo aumento no valor do ativo ou a redução no valor do passivo seja evidenciado contabilmente em subconta vinculada ao ativo ou passivo.

§ 6º. No caso de operações de permuta que envolvam troca de ativo ou passivo de que trata o caput, o ganho decorrente da avaliação com base no valor justo poderá ser computado na determinação do lucro real na medida da realização do ativo ou passivo recebido na permuta, de acordo com as hipóteses previstas nos §§ 1º a 4º”.

Adicionalmente, importante também apontarmos o Parecer PGFN nº 970/91 (cuja base legal decorreu do art. 65 da Lei nº 8.383/91[43]), que trata especificamente do leilão de ações no âmbito do Programa Nacional de Desestatização, mas que veicula a interpretação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional acerca da não incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital decorrente da permuta de ações com títulos da dívida pública federal. Confira-se:

“Parecer do Procurador Geral da Fazenda Nacional – PGFN nº 970 de 23.09.1991

(Processo Nº 10168.007447/91-80)

INTERESSADO: Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 8.031/90). Leilão para alienação de ações. Entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal e outros créditos. Caracterização como permuta. Não existência de ganho de capital para efeito de incidência do imposto de renda.

(…)

15. Ainda que se quisesse, ad argumentandum, ver um ganho de capital entre a aquisição do título por 40 e o valor 100 conferido na troca, creio que haveria obstáculos jurídicos, relativamente ao aspecto temporal do fato gerador e a própria base de cálculo.

Ruy Barbosa Nogueira, Direito Financeiro, Curso de Direito Tributário (1º Tomo, segunda edição, 1969, pp. 115), ensina: “O momento da ocorrência do fato gerador é da maior importância porque é neste momento que nasce a obrigação tributária e, portanto, se aplica a lei vigente à data da sua realização.”

16. É evidente que o momento não seria aquele da troca, mas sim quando o particular vendesse a participação acionária trocada. E, ainda, não existiria base de cálculo, pois o valor referencial em cruzeiros no leilão, existe somente como estímulo à troca dos bens (papéis públicos).

17. Esta tributação, ainda, seria iníqua, pois como não foram recebidos cruzeiros, não haveria disponibilidade líquida do contribuinte, e, em conseqüência, naquele momento nenhuma base de cálculo para o fato gerador, pois a renda fica sujeita à tributação quando realizada e quantificada; evidentemente não é a hipótese sob exame.

(…)

Em conclusão, não há tributação, pois conforme a jurisprudência e a orientação uniforme das autoridades fiscais são no sentido de que não há ganho de capitais, quando ocorre mera troca de bens, principalmente, por ter a União como parte no contrato, e, em consequência, respondo à consulta no sentido de não haver tributação na aquisição de ações ou quotas de capital permutadas em público leilão no âmbito do Programa Nacional de Desestatização. (g.n.)

Importante atentar especialmente para a redação dos parágrafos do art. 65 da Lei nº 8.383/91, que explicitam o diferimento da tributação do deságio decorrente de permuta de títulos de dívida pública federal para o momento de sua posterior realização. Confira-se:

Art. 65. Terá o tratamento de permuta a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal ou de outros créditos contra a União, como contrapartida à aquisição das ações ou quotas leiloadas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização.

§ 1° Na hipótese de adquirente pessoa física, deverá ser considerado como custo de aquisição das ações ou quotas da empresa privatizável o custo de aquisição dos direitos contra a União, corrigido monetariamente até a data da permuta.

§ 2° Na hipótese de pessoa jurídica não tributada com base no lucro real, o custo de aquisição será apurado na forma do parágrafo anterior.

§ 3° No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o custo de aquisição das ações ou quotas leiloadas será igual ao valor contábil dos títulos ou créditos entregues pelo adquirente na data da operação:

§ 4° Quando se configurar, na aquisição, investimento relevante em coligada ou controlada, avaliável pelo valor do patrimônio líquido, a adquirente deverá registrar o valor da equivalência no patrimônio adquirido, em conta própria de investimentos, e o valor do ágio ou deságio na aquisição em subconta do mesmo investimento, que deverá ser computado na determinação do lucro real do mês de realização do investimento, a qualquer título. (grifamos)

Complementarmente após à promulgação da citada Lei nº 8.383/91, ainda versando sobre o tema, a mesma Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu novo parecer, desta vez o Parecer PGFN nº 452/92, reafirmando o entendimento já veiculado anteriormente e expondo que o ganho de capital seria tributável apenas no momento da efetiva alienação do bem permutado. Vejamos:

“Parecer do Procurador Geral da Fazenda Nacional  – PGFN nº 454 de 08.05.1992

(Processo Nº 10168.001116/92-81)

(…)

2. Em segundo lugar, há que se fazer uma distinção entre o processo de privatização – que pode sujeitar-se à reclamação de acionistas minoritários – e o da permuta em si, que desonera a tributação – contra o qual, data venia, creio não ter a empresa ou seus acionistas interesse de agir. Agitar esse falso problema a propósito da desoneração tributária é subverter a equação lógico-jurídica, fundamentando-se em argumentos emocionais a fim de atingir a decisão política de privatização. Em síntese, desoneração tributária na permuta não é um privilégio, e sim o reconhecimento de não incidência da regra de tributação.

(…)

3. (…) Não deve ser criticável o fato de o contribuinte escolher a entrega de títulos (permuta) a dinheiro (compra e venda), pois é lícita a economia de impostos por meios legais (…).

(…)

20. O momento do fato gerador do imposto sobre mais-valia é o da alienação do bem por um preço que ultrapasse a reposição do capital, realizando-se só neste momento o ganho de capital. Ora, como bem acentuou Pontes de Miranda, na troca há correspectividade sem preço, porque os figurantes da relação jurídica não entram com dinheiro, conseqüentemente inexiste fato gerador do tributo. Poder-se-ia dizer, no caso da permuta, sem torna de dinheiro, que o momento da incidência seria deferido no tempo.

21. Criar-se, fictamente, na permuta de bens, um ganho de capital é violar o próprio patrimônio A sua tributação configuraria, por conseguinte, imposto sobre a propriedade e não sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Não existe lei mandando cobrar imposto na permuta de bens, não onerosa. Ainda que existisse tal diploma legal, seria fulminado pelo vicio insanável da inconstitucionalidade.

(…)

VII – Ressalta notar que na permuta pura e simples os contratantes não são movidos pelo valor monetário ou, em outras palavras, preço dos bens envolvidos, mas sim pelo caráter hedonístico, ou seja, o valor intrínseco de utilidade que os bens permutados terão para cada uma das partes individualmente. É por isso que a doutrina afirma que em cada um dos patrimônios, o que ocorre é mera substituição de um bem de uma natureza por outro de natureza diferente, independente de qualquer referência a preço de mercado, seja este amplo e aberto ou restrito e dirigido como ocorre no leilão. (grifos nossos).

Diante destas premissas, seria possível manter a linha de argumentação, no caso de autuação fiscal, no sentido de que a permuta representa mera expectativa de acréscimo patrimonial ainda não-realizado, o que poderá ocorrer somente se houver a alienação stricto sensu (i.e., venda) do bem recebido pela PERMUTANTE VENDEDOR (ações da controlada estrangeira), sendo a realização entendida como o momento em que se os fatos econômicos se consideram ocorridos e aptos a compor a renda tributável, momento no qual a pessoa jurídica poderá dispor do valor auferido pra fins de IRPJ e CSLL. Ademais, poderia se sustentar que a permuta é mera substituição de um bem de valor econômico equivalente e da mesma natureza, que faz com que o bem recebido na permuta seja registrado pelo mesmo custo do bem dado em permuta, inexistindo acréscimo patrimonial de nova riqueza em tal operação, mas mera substituição equivalente.

Para embasar a posição contrária à tributação do ganho de capital decorrente de operação de permuta, o arcabouço normativo seria composto, sobretudo, pelo art. 128, §4º do RIR/99; PN COSIT 504/71; Parecer PGFN nº 970/91 e Parecer PGFN nº 452/92. Aqui, convém apontar, que nos termos do art. 100, I combinado com o art. 96 do CTN, os Pareceres ora citados são considerados parte integrante da legislação tributária[44].

Por fim, convém salientar que existe vasta doutrina que defende o posicionamento favorável à não-tributação do ganho de capital decorrente das operações de permuta, existente até o momento.

De acordo com GUTIERREZ em razão da permuta ser um contrato comutativo[45], aduz o autor que:

“Assim, não se pode afirmar que na permuta ocorre um ganho para qualquer uma das partes, pois, ao realizar o contrato, elas entendem que os bens permutados possuem valores equivalentes. Por isso, aceitam a troca de um bem pelo outro, como se tivessem igual valor, ainda que de fato não tenham. Por isso, no caso de operações de permuta sem torna não deve haver a apuração de ganho de capital pelas pessoas físicas permutantes, eis que nessas operações há mera troca de bens ou direitos que se equivalem, não havendo geração de acréscimo patrimonial imediato para nenhuma das partes”[46]. (g.n.)

No mesmo sentido, HADDAD et al[47] preleciona:

“Não há como afastar a conclusão que nas operações de permuta sem torna, independentemente da natureza dos bens transladados, quer móveis ou imóveis, não há como haver incidência do IRPF, vez que não se apura ganho de capital tributável por aquele imposto. Há mera substituição de elemento do patrimônio do contribuinte por outro de igual consideração, nem ingresso de nova riqueza disponível que ampare a tributação pelo imposto sobre a renda”. (g.n.)

Ademais, MACEI[48] aponta que:

“Contudo, se essa ‘alienação’ se der mediante mera troca de bens, seja o bem dado em troca de móvel ou imóvel, tangível ou intangível, não ocorrerá percepção de renda nem obtenção de acréscimo patrimonial. O bem (Investimento) que ingressará em seu patrimônio ficará registrado pelo mesmo custo pelo qual estava registrado o que saiu (Capital)”. (g.n.)

Também MOREIRA JUNIOR [49] entende inexistir ganho de capital nas permutas de participações societárias, conforme se observa:

“Assim, com base nestas normas e no Parecer PGFN nº 970/91, é plenamente sustentável que a menção expressa à permuta de bens em geral para dispor sobre a inexistência do ganho de capital nas aquisições no âmbito das privatizações confirma que, na verdade, as permutas em geral são isentas de tributação. Ou seja, as aquisições efetuadas dentro do Programa Nacional de Desestatização e a entrega de títulos da dívida pública do Estado, do Distrito Federal ou do Município, na aquisição de ações ou quotas de empresa sob controle direto ou indireto das referidas pessoas jurídicas de direito público, nos casos de desestatização por elas promovidas, não são, por consubstanciarem permutas, sujeitas à apuração do ganho de capital.

Diante do exposto, pode-se observar que existem sólidos argumentos para sustentar a inexistência de ganho de capital na permuta de participações societárias”. (g.n.)

Finalmente, NISHIOKA et al[50] assevera que:

“Em outras palavras, não se dá, com a permuta, o incremento patrimonial decorrente da aquisição da disponibilidade jurídica de renda, havendo a mera troca de um patrimônio por outro, de igual ou semelhante dimensão.

(…)

Interpretação diversa conduziria à tributação do próprio patrimônio, o que, diante das premissas estabelecidas no item precedente, somente seria possível mediante o exercício pela União, por meio de lei complementar e mediante a observância dos princípios constitucionais, da competência residual que lhe é outorgada pela Constituição”. (g.n.)

4.4. Síntese sobre os Argumentos Favoráveis à Não-Tributação do Ganho de Capital nas Operações de Permuta

Diante do exposto neste Item 4 do presente estudo, é possível concluir que existem sólidos argumentos para suportar posicionamento de que inexistiria tributação (do IPRJ e CSLL) sobre o ganho de capital em operações de permuta de ações, em razão da:

1. não-incidência de IRPJ/CSLL sobre o ganho de capital nesta operação (identidade econômica entre os bens permutados);
2. ausência de base de cálculo na operação (haja vista o bem recebido em permuta ser registrado pelo custo do bem dado em permuta); e
3. ausência de realização do ganho de capital na operação (por inexistir riqueza nova acrescentada ao patrimônio dos permutantes).

Como visto, há vasta doutrina sustentando, sobretudo, o 3º argumento no que tange a não-realização do ganho de capital na operação de permuta e, portanto, não-incidência do IRPJ e CSLL sobre potencial diferença entre o custo de aquisição do investimento da Pessoa Jurídica (ajustado pela equivalência patrimonial) e o valor da transação (i.e., valor de mercado da participação permutada).

Convém, todavia, verificar o entendimento prevalecente da jurisprudência, administrativa e judicial, sobre o tema, para fins pragmáticos. É o que passaremos a examinar a seguir.

5 – Jurisprudência Aplicável

A jurisprudência atual não supre a falta de clareza da legislação quanto à incidência ou não do IRPJ/CSLL sobre a permuta de ações, sendo possível encontrar tanto posicionamentos favoráveis aos contribuintes (principalmente quando se está em discussão o IRPF), como desfavoráveis (sobretudo quando o assunto é o IRPJ/CSLL), na esfera administrativa.

Na esfera judicial, sobretudo, a jurisprudência é escassa e ainda longe de ser unificada ou consolidada sobre o tema, inexistindo precedente específico sobre o tema por parte dos Tribunais, seja em sentido favorável ou contrário ao contribuinte.

Há, destarte, certa instabilidade no que se refere ao entendimento jurisprudencial prevalecente, em ambas as esferas, inexistindo posição pacificada sobre o tema até então.

5.1 – Esfera Administrativa

No que tange à esfera administrativa, existem diversos precedentes confirmando a tributação do ganho de capital auferido por pessoa não-residente no Brasil, mesmo quando se trate de ganho apurado em operação de permuta de bens.

Esse é o entendimento majoritário nas decisões proferidas em 1ª instância administrativa:

Solução de Consulta nº 459 de 09 de Novembro de 2005

EMENTA: A PERMUTA DE DEBÊNTURES POR AÇÕES DEVEM SER EFETUADAS A VALOR DE MERCADO. OCORRENDO GANHO DE CAPITAL, SUA TRIBUTAÇÃO DEVE SER EFETIVADA NO MOMENTO DA PERMUTA. O valor das ações recebidas por permuta de debêntures, devem se contabilizadas pelo valor de mercado na data da operação. (grifamos)

Decisão nº 06-8495 de 20/05/05

RENDIMENTOS PAGOS A NÃO-RESIDENTES. RESPONSABILIDADE DA FONTE PELA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA. Por força das matrizes legais dos arts. 682, I, e 685, I, “a” , do RIR/99, os ganhos de capital pagos por fonte situada no País a pessoa jurídica residente no exterior estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda na fonte à alíquota de 15%. FALTA DE RETENÇÃO. REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. Por força do que dispõe o art. 5º da Lei nº 4.154, de 1962, o reajustamento da base de cálculo é consequência automática e necessária da ausência da retenção do Imposto de Renda na fonte, razão pela qual vincula a autoridade lançadora. PERMUTA. GANHO DE CAPITAL. Na apuração do ganho de capital serão consideradas operações que importem alienação a qualquer título, inclusive permuta. Nem a legislação, nem a jurisprudência e nem a orientação das autoridades administrativas reconhecem a inexistência de ganhos de capital em operações de permuta de bens, independentemente do âmbito em que formalizadas e da natureza dos bens permutados. PERMUTA DE AÇÕES. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. Sempre que a pessoa jurídica auferir lucro na alienação de ações, quer esta se opere sob a forma de venda, troca por bens de outra natureza ou permuta por outras ações, será ele necessariamente submetido à tributação. PERMUTA. VALOR DE AÇÕES RECEBIDAS QUE CONFIGUREM INVESTIMENTO EM SOCIEDADE CONTROLADA. Caso as ações adquiridas – inclusive por permuta – totalizem 100% (cem por cento) do capital da empresa investida, esta se caracterizará como empresa controlada. Nesse caso, por força do inciso III do art. 183, combinado com o inciso II do art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor do patrimônio líquido da investida, do percentual de participação no seu capital (100%). BASE TRIBUTÁVEL NA PERMUTA DE AÇÕES. Na permuta de ações, a base de apuração do resultado é o valor de aquisição das ações cedidas, em confronto com o valor atribuído às ações recebidas na permuta. (…) (grifamos).

Decisão nº 17.15881 de 30/08/06

(…) GANHO DE CAPITAL. PERMUTA. A permuta configura uma das hipóteses de alienação legalmente previstas e encontra-se sujeita à apuração de ganho de capital, caso haja diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição. Somente a permuta de unidades imobiliárias sem o recebimento de torna está excluída da determinação do ganho de capital. GANHO DE CAPITAL. SUJEITO PASSIVO. BENEFICIÁRIO DA OPERAÇÃO. O sujeito passivo para a apuração do ganho de capital é o beneficiário da operação da qual tenha resultado ganho patrimonial. GANHO DE CAPITAL. VALOR DA OPERAÇÃO. O valor da venda do bem que servirá para o cálculo do percentual de ganho de capital é aquele que efetivamente foi concretizado. (…) (grifamos)

Decisão nº 15-13886, de 28/09/07

DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SALVADOR – 1º TURMA

EMENTA: ALIENAÇÃO DE INVESTIMENTO. PERMUTA DE AÇÕES. PREÇO. GANHO DE CAPITAL. Na alienação de investimento ocorrida por permuta de ações o preço a ser adotado na apuração do ganho de capital é aquele previsto contratualmente. A ausência de oferecimento à tributação do ganho de capital auferido na operação de permuta sujeita o contribuinte ao lançamento de ofício para a cobrança do correspondente crédito tributário. (…) (grifamos)

No que se refere à 2ª instância administrativa, as decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) sobre o tema também são contrárias aos contribuintes, conforme abaixo transcritas:

Acórdão nº 102-44.975

IRPF – GANHO DE CAPITAL – PERMUTA – ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA – A permuta de participação societária por imóveis caracteriza a alienação para fins de apuração de ganho de capital nos termos postos na legislação tributária. Recurso negado. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.

(acórdão proferido pela já extinta 2ª Câmara do antigo 1º Conselho de Contribuintes, em 21.08.2001e publicado em 05/09/03).

Acórdão nº 106-14.175

IRPF- GANHO DE CAPITAL – Os ganhos de capital na alienação de bens e direitos devem ser tributados definitivamente se constatada diferença positiva entre o valor de alienação e o custo de aquisição, inclusive nos caso em que a alienação se der através de permuta.

NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO – É nulo o negócio jurídico apenas se celebrado por pessoa absolutamente incapaz, se for ilícito, impossível ou indeterminável seu objeto, for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade ou quando a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção, nos termos do Código Civil Brasileiro. Recurso negado. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. (acórdão proferido pela já extinta 6ª Câmara do antigo 1º Conselho de Contribuintes em 15/09/2004 e publicado em 22/11/04).

Acórdão nº 1302-001.080

Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE INVESTIMENTO. PERMUTA DE AÇÕES. A IN SRF 107/88 só versa sobre permuta de unidades imobiliárias (casas, apartamentos, terrenos etc.), sendo totalmente descabida a sua aplicação ao caso de permuta de ações. Na permuta de ações, a diferença entre o valor contábil das ações recebidas e das ações transferidas constitui-se ganho tributável pelo IRPJ, por aplicação do disposto no art. 31 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Não se pode conceber que uma empresa constituída unicamente por uma conta bancária com saldo de R$ 232.540.000,00 seja alienada com deságio de R$ 159.142.989,77, ainda que houvesse laudo de avaliação nos autos.

(…)

TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada sobre o lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL. 

(…)

Uma vez afastado o tratamento da permuta estabelecido na IN 107/88 ao presente caso, temos que observar a operação de alienação das ações da Eldorado como qualquer outra alienação. Conforme se observa do dispositivo acima, o custo será o valor contabilizado das ações da Eldorado (R$ 73.397.010,23), logo, tendo a recorrente recebido em dação em pagamento as ações da Mucuri, as quais estavam contabilizadas na adquirente por R$ 232.540.000,00, resultou em um ganho de capital no montante de R$ 159.142.989,77.

(…)

Alienação é gênero do qual compra e venda, permuta, desapropriação, etc. são espécies, razão pela qual concluo perfeita a conclusão do autuante de que houve, in casu, um ganho de capital no montante de R$ 159.142.989,77, qual deveria ter sido oferecido à tributação pela Recorrente. grifamos

(acórdão proferido pela 3ª Câmara da 2ª Turma Ordinária da 1ª Seção do CARF em 20/06/2013)

Importa destacar que no Acórdão nº 1302-001.080 supra transcrito, proferido em 2013, o CARF aplicou à permuta um dispositivo legal que trata da ganho auferido em alienação (artigo 31 do Decreto nº 1.598/77[51]), inclusive no que tange à forma de apuração do alegado ganho de capital, o que evidencia que este órgão julgador administrativo, em decisão recente, tratou a permuta como instituto semelhante ao contrato de compra e venda.

Ademais, o CARF também possui entendimento específico no sentido de que somente a permuta imobiliária (sem torna) está excluída da tributação sobre o ganho de capital o que, a contrario sensu, consagra o entendimento pela tributação do referido ganho de capital nos casos de outras permutas com bens móveis, tais como aquelas envolvendo ações. Observe-se:

Acórdão nº 2202-00.306

Assunto: Imposto sobre a Renda da Pessoa Física – IRPF

Ano-calendário: 1996, 1997, 1998, 1999

GANHO DE CAPITAL. DECADÊNCIA.

O direito de a Fazenda lançar o imposto decorrente da apuração de ganho de capital devido no ajuste anual decai após cinco anos da data de alienação, se esta for à vista, ou da data do recebimento das parcelas, se for a prazo, desde que não seja constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

PERMUTA. EXCLUSÃO DA APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL. CABIMENTO.

Exclui-se da apuração de ganho de capital apenas a permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, sem recebimento de parcela complementar em dinheiro, denominada torna, exceto no caso de imóvel rural com benfeitorias. (…)

(acórdãoproferido pela 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, em 29/10/09)

Acórdão nº 2201-002.232

IRPF – Exercício: 1997, 1998, 1999, 2000

GANHO DE CAPITAL. PERMUTA DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA COM TORNA. TRIBUTAÇÃO.

A permuta de participação societária com apuração de torna constitui operação passível de tributação.

(…)

Pelo que se vê, a lei excluiu da determinação do ganho de capital, a permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, sem o recebimento de torna. Portanto, o contrário senso, permuta de participação societária com apuração de torna constitui operação passível de tributação.

(acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, em 17/09/2013) (grifamos)

Confira-se, por relevante, trecho do voto proferido no Acórdão 106-14.175, acima transcrito, do Relator Conselheiro Romeu Bueno de Camargo:

“A legislação tributária federal, ao tratar do ganho de capital na alienação de bens e direitos das pessoas físicas determina que as alienações a qualquer título, inclusive as permutas, estão sujeitas à tributação definitiva e o imposto será determinado pela diferença positiva entre o valor de alienação e o custo de aquisição. (grifamos)

Em contrapartida às citadas decisões que se posicionaram no sentido de que as permutas de bens, independentemente do recebimento de dinheiro (torna), são tributáveis pelo IRPJ e CSLL, pois se caracterizam como uma alienação, por geraram a realização do ganho de capital para o contribuinte, existem outras decisões administrativas, ainda que em menor quantidade, que excluem a permuta da tributação do ganho de capital (em decisões que versam sobre IRPF), desde que não haja disponibilidade financeira à parte envolvida. Destacamos os acórdãos abaixo transcritos:

Acórdão nº 2102-001.909

Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF

PERMUTA DE BENS E DIREITOS. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. PERMUTA DE COTAS E AÇÕES ENTRE EMPRESAS. EMPRESA LIMITADA ADREDE PREPARADA, COM INTEGRALIZAÇÃO EM ESPÉCIE DO PREÇO DA ALIENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DO TRATAMENTO COMO UMA PERMUTA ORDINÁRIA QUE NÃO GERA GANHO DE CAPITAL. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. A permuta ou troca é o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja dinheiro. Tudo que pode ser objeto de uma compra e venda pode ser trocado, não sendo necessário que os bens permutados sejam de igual espécie ou valor, sendo lícito, portanto, permutar um imóvel por uma coisa móvel, ou ainda um bem imóvel ou móvel por um direito. A interpretação tributária que restringe à permuta a troca de bens imóveis não tem base na doutrina ou na própria legislação regente do ganho de capital. Dessa forma, ao contrato de permuta, de forma geral, deve ser dado o mesmo tratamento atribuído ao de permuta de unidades imobiliárias, quando somente se pode falar em ganho de capital se houver torna em dinheiro. Inexistindo torna, não haverá ganho de capital, exceto se o permutante ativar em sua declaração de bens e direitos o bem recebido por um valor maior do que o dado na permuta. Indo mais além, sempre que houver envolvimento de dinheiro em espécie na operação, forçoso reconhecer a eventual existência do ganho de capital. É o que ocorre com a alienação de ações de determinada companhia, detida por pessoa física, com utilização de veículo societário (empresa limitada) adrede preparado, no qual se integralizou como capital da limitada o preço da alienação, daí ocorrendo a permuta das ações por quotas. Claramente, não se pode permitir que uma empresa limitada criada pouco antes da operação de permuta, que funcionou apenas como repositório do preço, possa permitir a postergação do pagamento do imposto sobre o ganho de capital, porque aqui inegavelmente houve a disponibilidade financeira do recurso em prol do alienante pessoa física, devendo este pagar o imposto devido. (g.n.)

(acórdão proferido pela 1ª Câmara da 2ª Turma Ordinária da 2ª Seção do CARF em 16/04/12)

Acórdão nº 102-47.844

1º Conselho de Contribuintes / 2a. Câmara

IRPF – Ex(s): 1997 e 1998

GANHO DE CAPITAL – ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETARIA – PERMUTA POR IMÓVEL COM TORNA – Não incide o imposto de renda na permuta de bens, exceto sobre o valor da torna em moeda corrente, se apurado ganho de capital na operação. Irrelevante, nesse caso, a retificação pelas partes do valor do bem recebido em permuta, efetuada antes do início da ação fiscal. Recurso parcialmente provido.

(Publicado no DOU em: 26.12.2006) (g.n.)

Acórdão nº 102-47.681

1º Conselho de Contribuintes / 2a. Câmara / ACÓRDÃO 102-47.681 em 22.06.2006

IRPF – Ex(s): 1997 a 2000

IRPF – PERMUTA DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA – PRINCÍPIO DA ENTIDADE – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO IRPF – A Lei n. 7713/88, em seu art. 2, determina que o IRPF é devido por regime de caixa, à medida que o ganho de capital for percebido. Se o crédito de terceiro foi pago à pessoa jurídica controlada pelo Contribuinte, este não pode ser considerado como percebido pelo Contribuinte, em respeito ao Princípio da Entidade, pois não ingressou em sua disponibilidade jurídica ou econômica, não implicando em fato gerador do Imposto de Renda. A tributação desses rendimentos depende da efetiva entrega dos valores ao Contribuinte. O recebimento do crédito pela pessoa jurídica controlada pelo Contribuinte não descaracteriza o negócio jurídico de permuta, inexistindo a compra e venda alegada pela fiscalização.

Recurso parcialmente provido.

(Publicado no DOU em: 23.11.2007) (g.n.)

Desta feita, vale reproduzir passagem do voto proferido no Acórdão 102-47.844, supra transcrito, emanado do Relator Conselheiro Leonardo Henrique M. de Oliveira, in verbis:

“Essa Câmara firmou entendimento majoritário que não incide ganho de capital na permuta de bens, seja qual for a natureza desses (terrenos, participações societárias, veículos, etc.), conforme Acórdão nº 102-47.681, proferido na sessão de 22/06/2006. Entendeu o Colegiado que na operação de permuta não há acréscimo patrimonial do contribuinte; logo, a não incidência do ganho de capital não poderia ser restrita às operações entre imóveis mediante escrita pública de permuta”. (g.n.)

Em síntese, não obstante existirem algumas decisões do CARF favoráveis ao contribuinte (relacionadas às pessoas físicas), o entendimento majoritário na jurisprudência administrativa, consideradas a 1ª e 2ª instâncias juntas, é o de que permuta de ações enseja a tributação do ganho de capital para fins do Imposto de Renda (seja IRFP ou IRPJ e, por tributação reflexa, a CSLL), por ser considerada uma alienação de investimento que enseja a realização de (novo) acréscimo patrimonial no momento da ocorrência da permuta, não sendo aplicável à permuta de ações a exclusão de ganho de capital existente para as permutas imobiliárias sem torna.

5.2 – Esfera Judicial

No que tange a esfera judicial, a maior parte das decisões favoráveis ao contribuinte (i.e., que atestam a não-incidência do Imposto de Renda na operação de permuta) dizem respeito à operação de permuta de imóveis sem torna, a qual, não se aplica ao caso ora em análise.

Ademais, existem poucas decisões judiciais proferidas sobre o tema até hoje. Observe-se:

“Remessa de Ofício nº 2001.02.01.037453-0

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA EM EMPRESA EXTINTA. AUSÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. ART. 43 DO CTN. PRECEDENTE DA EG. 4A TURMA DESTA C. CORTE REGIONAL. Quando a empresa “holding” – da qual o impetrante era sócio – foi extinta não havia lucro a ser distribuído, sendo o valor da participação de cada quotista substituído por ações e quotas de outras empresas, representando mera permuta de bens, sem qualquer acréscimo patrimonial. Remessa necessária improvida.

(…)

“Logo, quando a “holding” foi extinta, não havia lucro efetivo a ser distribuído aos sócios, sendo substituído o valor de participação de cada um dos quotistas por ações e quotas de outras empresas (as controladas), não havendo geração de riqueza nova, uma vez que ocorreu apenas uma permuta de bens. Tratou-se de simples fato permutativo, do ponto de vista das ciências contábeis, que provoca uma troca de elementos patrimoniais, sem, contudo alterar o patrimônio líquido do contribuinte. Não se pode confundir com a hipótese de fatos modificativos positivos (plano contábil), que importam em uma efetiva mutação aumentativa dos elementos patrimoniais da pessoa, caracterizando o acréscimo patrimonial, fato imponível do IR.

Simples ingresso de direitos reais e pessoais não significam necessariamente acréscimo ou incremento patrimonial. A riqueza tributável pelo IR precisa ser efetivamente nova, assim entendida como o real incremento líquido positivo de elementos patrimoniais.” (grifamos)

(Acórdão proferido pela 4ª Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região Fiscal em 06/03/02. Publicado em 07/05/02).

“Apelação em Mandado de Segurança 2001.02.01.028041-8

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DE HOLDING. SUBSTITUIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DOS ACIONISTAS. MERA PERMUTA DE BENS. INOCORRÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. INEXISTÊNCIA DE FATO IMPONÍVEL A JUSTIFICAR IMPOSTO DE RENDA. PROVIMENTO NEGADO. DECISÃO UNÂNIME.”

“(…) 1 – Terá o tratamento de permuta a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da divide pública federal ou de outros créditos contra a União como contrapartida à aquisição das ações leiloadas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização.

2 – Na hipótese do adquirente pessoa física, deverá ser considerado como custo de aquisição das ações da empresa privatizada o valor dos direitos contra a União registrados na declaração de bens, pelo seu valor da aquisição acrescido dos rendimentos computados até o mês da compra das ações no leilão.

3 – Na hipótese de pessoa jurídica não tributada pelo lucro real, o custo de aquisição será apurado na forma do item anterior.

4 – No caso de pessoa jurídica tributada pelo lucro real, o custo de aquisição das ações leiloadas será igual ao valor contábil dos títulos ou créditos entregues pelo adquirente na data da operação.

4.1 – Na hipótese em que configure, na aquisição de investimento relevante em coligada ou controlada, avaliável pelo valor do patrimônio líquido, a adquirente deverá registrar o valor da equivalência no patrimônio adquirido em conta própria de investimentos e o valor do ágio ou deságio na aquisição em subconta do mesmo investimento, que deverá ser computada no lucro líquido, na determinação do lucro real do período-base de realização do investimento a qualquer título”.  (g.n.)

(Acórdão proferido pela 5ª Turma do TRF da 2ª Região Fiscal em 27/05/2003. Publicado em 18/06/2003)

Por fim, em 16/09/2013 foi publicada decisão do Tribunal Regional Federal (“TRF”) da 3ª Região Fiscal, relativamente ao caso que ficou conhecido como “Fusão TAM-LAN”, a qual, apesar de analisar a aplicabilidade do artigo 81 da Lei nº 8.981/1995 (que não se aplica ao presente caso por se referir à ganho de capital obtido em operação com bolsa de valores), deixa consignado no teor do seu voto precisamente a dúvida sobre a tributação de ganho de capital em permutas em geral, i.e., permuta de bens fora de bolsa de valores, a seguir colacionado:

“Agravo Legal em Agravo de Instrumento nº 0034598-38.2012.4.03.0000/SP

DIREITO PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. ARTIGO 557, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. PERMUTA DE BENS IMÓVEIS. TORNA. GANHO DE CAPITAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA DE CARÁTER PROTELATÓRIO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(…)

Deixou-se claro que o suposto ganho de capital auferido pelas agravadas, fato gerador do imposto de renda, decorreria do leilão em bolsa de valores pela permuta de valores mobiliários, e consequente diferença existente no valor de aquisição, e não da simples oferta pública, com anúncio publicitário externo ao ambiente da bolsa de valores. Ademais, o ganho de capital foi obtido em operação em bolsa de valores (permuta), mesmo porque a simples oferta pública, com divulgação em qualquer meio de publicidade, em havendo posterior revogação, não teria ocasionado qualquer ganho de capital, não se podendo, apenas por existir a etapa externa, concluir que não se trate de operação realizada em bolsa.

Por fim, com base em precedentes regionais, evidenciou-se relevante dúvida sobre a efetiva existência de ganho de capital em tais operações de permuta “sem torna”, para fins de tributação do imposto de renda”. (g.n.)

(Acórdão proferido pela 3ª Turma do TRF da 3ª Região Fiscal em 05/09/2013)

Portanto, diante da escassez das decisões sobre o tema na esfera judicial, somado ao fato de que dois dos acórdãos encontrados referem-se a operações de permuta extremamente específicas (Programa Nacional de Desestatização e operação com bolsa de valores), que não são extensíveis às permutas de bens móveis em geral, não há precedente favorável especificamente suportando a posição pela não-tributação dos ganhos de capital, pelo Imposto de Renda (seja IRPF ou IRPJ e CSLL, como tributação reflexa), nas operações de permuta de ações.

6. (Des)Importância do Regime de Caixa versus Regime de Competência para Fins da (Não) Realização do Ganho de Capital para Pessoa Física ou Pessoa Jurídica

É relevante notar que as decisões administrativas favoráveis a não-tributação do ganho de capital decorrente de permuta, acima transcritas, tratam do IRPF e, assim, de pessoas físicas.

Nesse sentido, surge a dúvida se restaria prejudicada sua extensão e aplicação para os casos envolvendo permuta de participação societária entre pessoas jurídicas. Isto porque, sustenta-se que o regime tributário dos ganhos de capital das pessoas físicas é baseado na disponibilidade financeira da renda (i.e., “regime de caixa”), que deve ser somado à disponibilidade jurídica ou econômica para ensejar a tributação do IRPF, ao passo que para as pessoas jurídicas tem-se o “regime de competência” que possibilitaria a tributação do IRPJ (e CSLL) sem a materialização financeira de moeda, isto é, sem dinheiro em caixa.

Vejamos as lições de MARIZ DE OLIVEIRA sobre esse assunto:

“constata-se que as leis ordinárias submetem as pessoas jurídicas ao regime de competência, tanto para efeitos privados quanto para a apuração do IRPJ, admitindo o regime de caixa apenas em situações excepcionais, enquanto que sujeitam as pessoas físicas ao IRPF apurado pelo regime de caixa. As razoes para o regime de caixa, quando imposto às pessoas físicas e quando admitido às pessoas jurídicas, são razões de política fiscal, variáveis de caso para caso”[52] (g.n.).

Sob esta ótica do ‘cash-basis’ tem-se que, na tributação da pessoa física, os momentos de aquisição da disponibilidade financeira e da disponibilidade econômica do provento coincidem. Por conseguinte, o elemento financeiro – disponibilidade financeira – parece ter sido acrescentado pela lei ordinária à definição do fato gerador, desde que para postergar a ocorrência do fato gerador, e nunca para antecipá-la em relação ao momento de aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou provento[53].

Corroborando esse entendimento, a legislação tributária aplicável às pessoas físicas parece ter consagrou a disponibilidade financeira, isto é, o ‘regime de caixa” para as pessoas físicas, quando trata do imposto sobre a renda no art. 38, parágrafo único do RIR/99, infra:

“Art. 38. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título.

Parágrafo único. Os rendimentos serão tributados no mês em que forem recebidos, considerado como tal o da entrega de recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do beneficiário”. (g.n)

Esta interpretação restritiva de que, para as pessoas físicas, a tributação da renda ocorre somente quando efetivamente percebida ou recebida, ou seja, no momento em que a renda financeiramente está disponível, em evidente alusão ao regime de caixa, encontra guarida em decisões emitidas pela própria RFB, conforme se observa a seguir:

Processo de Consulta nº 172/07

Órgão: Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 10a. Região Fiscal

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF

Ementa: PESSOA FÍSICA. REGIME DE CAIXA. IRRELEVÂNCIA TRIBUTÁRIA DE CONVENÇÕES PARTICULARES.

O imposto de renda das pessoas físicas segue o regime de caixa, isto é, o fato gerador ocorre no momento da efetiva percepção dos rendimentos pela pessoa física. O contribuinte do imposto de renda é o titular dos rendimentos correspondentes a honorários advocatícios no momento em que eles são recebidos – na hipótese em apreço, a pessoa física, que era o patrono da causa nesse momento – , sendo inteiramente irrelevante, para efeito de definição do sujeito passivo, o fato de, posteriormente ao recebimento dos valores, ter sido juntada aos autos do processo “petição informando a cessão dos créditos” pela pessoa física consulente a uma pessoa jurídica e cópia de procuração nomeando patrono da causa essa mesma pessoa jurídica

(Data da Decisão: 18.09.2007)

Acórdão nº 106-15.179

1º Conselho de Contribuintes / 6a. Câmara

IRPF – Ex(s): 1999

IRPF –  REGIME DE CAIXA – Os rendimentos recebidos pelas pessoas físicas são tributados no mês em que forem recebidos, considerado como tal o da entrega dos recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do beneficiário, oportunidade em que é feita eventual retenção de imposto de renda na fonte.

(Data da Decisão: 08.12.2005)

Desta forma, seria possível entender que, além da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, também sua disponibilidade financeira seria necessária para a incidência do Imposto de Renda sobre as pessoas físicas. Partindo-se dessa premissa, resta claro que tal entendimento não é aplicado, de forma automática, para as Pessoas Jurídicas, uma vez que tais normas são especificamente destinadas as Pessoas Físicas (art. 38, § único do RIR/99), bem como as decisões consagrando o “regime de caixa” não abrangem as Pessoas Jurídicas (que reconhecem suas receitas, para fins contábeis, mediante o “regime de competência”, como regra geral).

Se assim entendido que, somente para as Pessoas Físicas, o ganho de capital seria devido quando da efetiva percepção (recebimento) do acréscimo patrimonial existente, isto é, regime de caixa (disponibilidade financeira), as decisões favoráveis à não-tributação do ganho de capital em operações de permuta (que versam exclusivamente sobre o IRPF) não poderiam, por conseguinte, ser utilizados como precedentes para evitar a realização desse ganho nas operações realizadas por pessoas jurídicas.

Este, contudo, não nos parece o entendimento mais acertado sobre a temática.

De início, atente-se que não existe uma disponibilidade – econômica ou jurídica^[54] – referida às pessoas jurídicas que seja distinta de uma disponibilidade – também econômica ou jurídica – referida às pessoas físicas[55]. Ou seja, o artigo 43 do CTN aplica-se indistintamente a pessoas física e pessoas jurídicas.

Assim, as pessoas físicas somente terão acréscimo patrimonial tributável quando da aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica sobre a referida renda. O efetivo recebimento de valores (aquisição financeira) não é condição sine qua non para sua tributação, exceto quando assim previsto pela legislação. É dizer que a disponibilidade financeira da renda, para as pessoas físicas, como elemento necessário para a imposição do IRPF decorre da capacidade contributiva necessária para seu consequente pagamento, mas não é uma regra, pelo contrário, é uma exceção – dada pela lei ordinária – que difere o recolhimento do IRPF para quando a renda estiver monetarizada.

Com efeito, a sujeição das pessoas físicas ao “regime de caixa” para fins do IRPF não deve ser confundida com a necessidade de que haja materialização financeira do rendimento, acréscimo ou provento. Isto porque o regime de caixa diz respeito, essencialmente, ao momento no qual a pessoa física (contribuinte) percebe rendimento, acréscimo ou provento tributável, mas a incidência do imposto sobre a renda não depende da existência de caixa. Logo, o regime de caixa refere-se a “quando” a renda será tributada, e não “se” a renda será tributada pela pessoa física.

Para esclarecer que o regime de caixa não está associado necessariamente a recebimento financeiro de rendimento, acréscimo ou provento em dinheiro, a RFB já decidiu da seguinte maneira:

Decisão nº 19-164 de 26 de Abril de 1999

ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF

FATO GERADOR – A norma legal de que o fato gerador ocorre à medida em que percebidos os rendimentos, popularmente conhecida como regime de caixa, não deve ser interpretada restritivamente no sentido de que apenas o recebimento de pecúnia materializa o fato gerador da obrigação tributária. Em realidade, os rendimentos podem ser pagos em espécie, hipótese em que, na dicção do artigo 198 do Decreto-lei nº 5.844/43 (1.025 do RIR/94), devem ser avaliados pelo seu equivalente em dinheiro na data da percepção. (grifamos)

Portanto, a inexistência de recebimento financeiro no caso de permuta de bens não é o argumento correto para afastar a tributação, pelo imposto de renda, do ganho de capital eventualmente auferido, pela pessoa física. Por tal razão, as decisões de IRPF que versam sobre a não-realização do ganho de capital na operação de permuta efetuada por pessoa física são plenamente aplicáveis às pessoas jurídicas e, consequentemente, servem para evitar a incidência do IRPJ e CSLL no momento da concretização da permuta.

A única razão que vislumbramos ser possível aplicar a diferenciação da realização do ganho de capital para fins de IPRF e IRPJ e, assim, consagrar a não-tributação da permuta somente para a pessoa física, seria se houvesse norma específica assim dispondo exclusivamente para o IRPF, mas não para o IRPJ.

Em outras palavras, se existisse norma legal que dissesse que, o ganho de capital nas operações de permuta realizadas por pessoas físicas, estaria diferido para o momento do efetivo recebimento de valores em dinheiro (regime de caixa stricto sensu), estaríamos diante de norma tributária específica prevendo um requisito adicional (disponibilidade financeira) somente para as pessoas físicas. Ora, diante de um regime de exceção não seria razoável, a prioristicamente, estender esse posicionamento para as pessoas jurídicas, ainda que, em razão de outros argumentos (observância do princípio da capacidade contributiva, ausência de “renda” tributável nos termos da CF, etc.), fosse possível concluir-se pela não-tributação do IRPJ em sentido semelhante.

Fato é, contudo, que inexiste regra específica que exclui da tributação do IRPF os ganhos de capital auferidos por pessoas físicas em operações de permuta. A única regra de exceção prevista na legislação tributária (e, diga-se, sem previsão legal, apenas decorrente de Instrução Normativa) relacionada à não-realização do ganho de capital em operação de permuta não se baseia no escopo subjetivo de quem está efetuando tal operação (i.e., sujeito passivo), mas sim, no escopo objetivo da transação (permuta de unidades imobiliárias).

Consequentemente, inexiste norma tributária específica para pessoas físicas que traga o diferimento do ganho de capital em operações de permuta não-imobiliárias. E a razão para isso é óbvia: porque não há diferença se é uma pessoa física ou pessoa jurídica efetuando a permuta de bens. O que importa é a realização ou não de ganho de capital sob a ótica do acréscimo patrimonial em decorrência de aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda em operação de permuta, sendo irrelevante a disponibilidade financeira (i.e., recebimento de caixa) nesse caso.

Precisamente por esse motivo, as decisões favoráveis a não-realização de ganho de capital, para fins de IRPF, em permuta de participação societária são totalmente aplicáveis para embasar o mesmo entendimento para fins de IRPJ (e CSLL), nas pessoas jurídicas, ante ao raciocínio jurídico que embasa referida conclusão em nada se relacionar com o “regime de caixa” ou a monetarização (disponibilidade financeira) da renda.

Em conclusão, a distinção entre “regime de caixa” (para a pessoa física) e “regime de competência” (para a pessoa jurídica), como critério necessário para o reconhecimento da renda e determinação do momento de sua tributação em nada afeta o entendimento de que inexiste disponibilidade econômica ou jurídica do (potencial) acréscimo patrimonial decorrente de operação de permuta de participação societária. Dito isso, a monetarização do acréscimo patrimonial advindo desse tipo de transação não é o fator determinante para tornar devido o IRPF tampouco o IRPJ (e CSLL).

7. Fundamento Adicional da Não-Realização de Ganho de Capital em Operação de Permuta de Participação Societária a Partir de 2015: Tratamento Fiscal como Compra Vantajosa

A Lei nº 12.973/14, em seu art. 2º, alterou o art. 20 do Decreto-Lei n 1.598/77 incluindo os parágrafos 5º e 6º a tal artigo e, assim, previu a figura da “compra vantajosa”, nos seguintes moldes:

Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:

(…)

§ 5º A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do patrimônio líquido exige o reconhecimento e a mensuração:

I – primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a valor justo; e

II – posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente de compra vantajosa.

§ 6º O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 5o, que corresponde ao excesso do valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da participação adquirida, em relação ao custo de aquisição do investimento, será computado na determinação do lucro real no período de apuração da alienação ou baixa do investimento.

Para os casos de compra vantajosa decorrente de operação de incorporação, fusão ou cisão, a Lei nº 12.973/14 trouxe uma subseção específica, composta pelos arts. 23, 24 e 25, que não se relacionam ao caso ora examinado, visto que a permuta não se equipara a nenhum dos eventos societários citados.

Importante notar que na Seção VIII da referida lei, mais especificamente no parágrafo único do art. 27, encontra-se o novo regramento fiscal do “ganho por compra vantajosa” da Lei nº 12.973/14, conforme infra colacionado:

Art. 27.  O ganho decorrente do excesso do valor líquido dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos, mensurados pelos respectivos valores justos, em relação à contraprestação transferida, será computado na determinação do lucro real no período de apuração relativo à data do evento e posteriores, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.

Parágrafo único.  Quando o ganho proveniente de compra vantajosa se referir ao valor de que trata o inciso II do § 5o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deverá ser observado, conforme o caso, o disposto no § 6o do art. 20 do mesmo Decreto-Lei ou o disposto no art. 22 desta Lei.

Até aqui, os dispositivos sobre o tema estão em plena sintonia: o art. 20, §6º do Decreto-Lei n 1.598/77 está reproduzido integralmente no art. 27, § único da Lei nº 12.973/14 e ambos preconizam que, o ganho decorrente de compra vantajosa, correspondente ao excesso do valor justo da participação societária, somente terá consequências tributárias (i.e., tributação pelo IRPJ e CSLL) quando de sua baixa ou alienação pela pessoa jurídica. Esse entendimento também consta na Instrução Normativa RFB No. 1.515/14 (que regulamenta a Lei nº 12.973/14), especificamente nos arts. 6º, VIII; 92, §9º, 10º e 11; e art. 109, § único[56].

Contudo, a dúvida aqui reside em saber se, quando avaliada a participação societária à valor justo, para fins da realização de uma permuta entre pessoas jurídicas, a própria operação de permuta da participação societária já detida pela pessoa jurídica (que foi reavaliada para fins da transação) seria, ela mesma, o evento de “alienação” para desencadear a realização do ganho de capital para fins de IRPJ e CSLL ou, como nos parece mais correto, a alienação descrita no art. 27, § único da Lei nº 12.973/14 somente se daria quando a “nova” participação (aquela recebida em função da troca) fosse alienada, posteriormente.

Por todos os motivos anteriormente explicados neste estudo, nossa opinião é a de que a “alienação” de participação societária por meio de permuta capaz de originar a tributação do excesso de valor justo decorrente de compra vantajosa (i.e., uma diferença positiva no valor do ativo não-circulante da pessoa jurídica permutante) refere-se a um evento capaz de provocar a realização do ganho de capital o que, conforme já aqui salientamos, somente ocorrerá quando a nova participação societária adquirida com a permuta for, a posteriori, alienada pelo permutante-adquirente.

Note-se que não há qualquer argumento novo ou adicional à discussão do diferimento na tributação de ganho de capital em operação de permuta para o efetivo momento de sua monetarização exclusivamente em razão da nova legislação tributária (Lei nº 12.973/14 e IN RFB nº 1.515/14). Não obstante existirem novos veículos introdutores de normas no sistema jurídico-tributário brasileiro, o fundamento jurídico para embasar a não-realização de mais-valia ou ganho na operação de permuta de participação societária permanece inalterado, pois recai em normas de hierarquia superior que não foram alteradas (sobretudo, o art. 153, III da CF e o art. 43 do CTN). Assim, a publicação da Lei nº 12.973/14 em nada alterou – juridicamente – a discussão em questão sob a nossa ótica.

Para dar supedâneo a mens legis que dá supedâneo à sistemática de tributação do ganho decorrente de compra vantajosa e, assim, demonstrar a inalterabilidade da intributabilidade do excesso de valor justo em razão de operação de permuta, diante da nova roupagem jurídica, é imprescindível que comentemos o conceito, escopo e finalidade que circundam a chamada “compra vantajosa”, para fins fiscais e, a partir de então, verificar se o diferimento do “ganho decorrente de compra vantajosa” poderia ser aplicado para o caso de permuta de participação societária entre pessoas jurídicas residentes no Brasil.

Para fins contábeis , o pronunciamento do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) nº 15 (R1) trata da “combinação de negócios”, estabelecendo os princípios e requisitos para o reconhecimento de ganho proveniente de uma compra vantajosa. Especificamente nos parágrafos 34 a 36 do referido CPC nº 15 (R1), têm-se as seguintes definições:

“Compra vantajosa

35. (…)

Do ponto de vista contábil, verifica-se uma compra vantajosa quando o preço pago por uma determinada participação em um negócio é inferior ao valor justo dos ativos correspondentes. Assim trata-se aparentemente de um bom negócio, já que se pagou “mais barato” que valor justo desse negócio.”

Assim, o CPC 15 (R1) dispõe que o valor da compra vantajosa deve ser reconhecido como uma receita no resultado do exercício, na data da aquisição, não sendo, portanto, mantido em conta de ativo ou passivo, mas, sim, imediatamente amortizado e registrado em contrapartida de uma receita.

Muito embora possa se interpretar que a compra vantajosa é sinônimo de deságio, é importante destacar que tratam-se de figuras distintas: a compra vantajosa corresponde à diferença negativa entre o valor de aquisição e o valor justo dos ativos e passivos da sociedade, enquanto o deságio contempla tanto essa diferença quanto a diferença entre o valor justo e o valor contábil desses ativos. Ou seja, verifica-se que o deságio é um conceito mais amplo que o de compra vantajosa, sendo que a compra vantajosa corresponde à parcela do deságio que é imediatamente amortizada para fins contábeis.

Nesse sentido, preleciona UTUMI[57]:

“Enquanto o deságio corresponde à diferença negativa entre o valor da compra e o valor contábil da participação adquirida, qualquer que seja a justificativa econômica dessa diferença, o conceito de compra vantajosa não engloba diferença entre valor contábil e valor de mercado de (a) ativos tangíveis, pois essa diferença é levada em consideração na determinação do valor justo desses; e (b) ativos intangíveis/outras razões econômicas, já que estas também são levadas em consideração para estabelecer esse valor justo.

(…)

A segunda observação a se pontuar é a sua contabilização. Como vimos, o Decreto-lei nº 1.598/1977 estabelece que o deságio deve ser contabilizado em conta de redutora de ativo, separadamente do valor do investimento. Diferentemente , a compra vantajosa não deve ser contabilizada em conta de ativo, mas, sim, em conta de resultado do exercício, na data da aquisição da participação societária, ainda que os benefícios de fato que possam advir da aquisição somente sejam verificados ao longo dos anos”.

Não se nega que a compra vantajosa possui um ganho latente, que está aguardando para ser realizado e, neste momento, tributado para fins do Imposto de Renda. É o que se entende pelo estado de mera potencialidade da renda (renda virtual), mas que ainda não se tornou renda concretizada (renda realizada), não sendo possível dispor da mesma naquele dado momento[58].

MARIZ DE OLIVEIRA[59], adverte que os efeitos tributários a compra vantajosa precisam ser encarados com cautela, visto que o ganho potencial nela contido somente pode ser índice de capacidade contributiva quando da efetiva realização do fato gerador, não lhe sendo suficiente a mera possibilidade da sua realização, ainda que esteja iminente. Isto porque, na medida em que a disponibilidade econômica ou jurídica da renda só ocorre quando houver real acréscimo patrimonial, não é cabível a tributação sobre mera expectativa de ganho futuro e em potencial. Entre outras palavras, “isto significa que a renda não realizada não representa capacidade para pagar imposto de renda, nem capacidade para pagar dividendos sobre ela”[60].

É precisamente nesse ponto que vale a distinção entre a tributação da renda e a tributação do patrimônio do contribuinte. Ora, a simples reavaliação de um bem ou direito representa uma valorização em potencial que, eventualmente, pode vir a representar um acréscimo patrimonial em razão da renda adicional dele decorrente. Quando existe uma valorização econômica sobre direito de propriedade sobre uma coisa (que pode advir da relação entre oferta e demanda sobre o determinado bem, naquele período temporal específico em razão de fatores naturais, por exemplo) isso não significa que, necessariamente, naquele dado momento houve um acréscimo patrimonial, uma percepção de riqueza nova por parte do contribuinte. Essa valorização pode ser meramente especulativa, transitória, temporária ou volátil. Somente quando essa valorização se transmutar em um incremento patrimonial pleno e irrestrito para o contribuinte é que, nesse momento específico, haverá uma renda capaz de ser tributada, porque haverá a capacidade contributiva sobre tal (novo) incremento.

Se, no momento da compra vantajosa, esse valor em potencial permanecer latente, essa transmutação de simples expectativa de incremento patrimonial para efetividade dessa nova riqueza jamais existirá, e não haverá que se falar em aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de uma renda, mas sim, de simples reavaliação de um bem ou direito sem a consequente realização, no presente, da valorização computada no passado.

Diz-se, portanto, que “não participa do patrimônio, isto é, não se agrega a ele como mutação positiva, a simples mais-valia de um bem vendável no mercado, mais ainda não vendido, eis que não há relação jurídica que atribua direito sobre ela”[61]. A tentativa de se tributar a simples “valorização patrimonial” (expectativa de ganho futuro) sem sua consequente realização (concretização da expectativa em efetivo ganho presente) representa cobrar tributo sobre o patrimônio (no caso, imposto sobre aumento no valor de mercado de um bem), e não sobre a renda, consistindo em tributo sem lei e, portanto, inválida no sistema jurídico tributário brasileiro.

No presente estudo, somente nos interessa uma das modalidades de “compra vantajosa” (tecnicamente aquisição vantajosa), notadamente aquela informalmente conhecida como “permuta vantajosa”, independentemente do critério ou razão de sua ocorrência (inclusive em caso de deságio de investimento sujeito ao método da equivalência patrimonial).

Como já expusemos anteriormente, a inexistência de preço, ausência de realização da renda e impossibilidade de tributação de expectativa de valorização patrimonial pelo Imposto de Renda impedem a tributação do ganho latente decorrente de permuta de bens (no caso específico, participação societária) entre residentes no Brasil. E a justificativa adicional para essa não-tributação pelo IRPJ e CSLL de uma potencial valorização positiva (não concretizada) entre os bens permutados por pessoas jurídicas ocasionada em razão da permuta reside no fato de que trata-se de uma operação sujeita ao tratamento tributário da “compra vantajosa”, em que se posterga a tributação desse incremento patrimonial para o momento de sua realização (por baixa do investimento; ocorrência de evento societário de fusão, cisão, incorporação; ou alienação do investimento).

Irretocável a síntese de MARIZ DE OLIVEIRA sobre essa modalidade de “compra vantajosa” decorrente de permuta na recente legislação tributária – com a qual concordamos integralmente – feita com base no art. 65 da Lei nº 8.383/91 (especialmente os parágrafos 3º e 4º), e a seguir reproduzida:

“Em síntese, ao ser mantido o custo fiscal do bem entregue em permuta, com custo fiscal do bem recebido no negócio, não há acréscimo patrimonial no momento do ato.

É nítido, portanto, que o legislador decretou expressamente que nas permutas os eventuais ganhos potenciais, não são sujeitos à incidência tributária, pois deu o tratamento de lucro não tributado, por que não realizado, às entregas de títulos e créditos no programa nacional de privatização, e, para que não haja qualquer dúvida, explicitou a intributabilidade imediata em todas as hipóteses possíveis na situação abrangida pela norma, dizendo inequivocamente que este é o tratamento devido às permutas.

Por isso, não se pode supor que art. 65 da Lei nº 8.383 se aplique apenas dentro do programa de desestatização, e não às permutas em geral, porque, ao contrário disto, o art. 65 manda aplicar às operações desse programa o mesmo regime aplicável às permutas.

Quer dizer, quando se recebe em permuta um bem que tenha valor superior ao bem dado, seja o valor contábil deste, seja o seu valor de mercado ou qualquer outro advindo de qualquer critério, não há ganho sujeito à imediata incidência do imposto de renda, devendo o bem recebido em permuta conservar o custo do bem dado.

Do que decorre a incidência do imposto de renda tão somente se, e quando, houver realização de algum ganho efetivo, em futuro ato de alienação do bem, ou seja, quando houver capacidade contributiva e estiver atendido o princípio da realizado da renda.

(…)

Assim, na compra vantajosa, ainda que o adquirente possa ganhar com esse bem que acaba de adquirir, ele ainda não realizou o ganho (índice de capacidade contributiva), e antes de tê-lo realizado não pode receber o ônus da tributação, o qual deverá sair de dentro do ganho, quando este for adquirido mediante um novo e atual negócio”. (grifos nossos)

8 – Conclusões

Conforme verificado, embora o Código Civil (art. 533) equipare a permuta ao contrato de compra e venda, salvo pequenas exceções, estes dois institutos se diferenciam pois no contrato de permuta não há formação de preço, mas sim substituição de um bem por outro, sem pagamento de dinheiro ou título monetário equivalente.

Para fins de contábeis[62], quando os bens objeto de permuta forem da mesma natureza e economicamente idênticos (ou melhor, possuírem “valores similares”), não há que se falar em registro de receitas na operação, pelas partes permutantes.

Ademais, em razão de não existir na legislação tributária brasileira regulamentação específica para a permuta em geral tampouco permuta de bens móveis, especificamente quando se trata de permuta de bens que não os imóveis (estes sim, com regulamentação tributária específica[63]) seja entre pessoas física seja entre pessoas jurídicas, não há parâmetros claros sobre o tratamento aplicável aos ganhos de capital decorrentes da permuta, tanto em favor da realização (e consequente tributação) como de seu diferimento (e consequente não-tributação), na data dessa operação.

Neste sentido, tomadas as regras gerais sobre ganho de capital[64] e excluída a regra específica aplicável a permutas imobiliárias, chega-se à conclusão de que na celebração de um contrato de permuta de ações, existem riscos consideráveis[65] de as autoridades fiscais entenderem que, em razão da diferença de entre o custo das ações e seu valor patrimonial (ou até de mercado), haveria um acréscimo patrimonial representativo de ganho de capital realizado quando da operação permuta e, por este motivo, a RFB poderá exigir o IRPJ à 25% (e CSLL reflexa à 9%) incidente sobre essas diferença positiva, no montante total de 34%.

Em sentido contrário, mostra-se defensável, sobretudo na doutrina, o entendimento de que os contratos de permuta, apesar de implicarem uma alienação para fins de direito civil, não implicam em realização do ganho de capital representado pela diferença positiva entre custo do bem (neste caso, ação) e seu valor patrimonial (ou de mercado). Consequentemente, não haveria que se falar em aquisição de acréscimo patrimonial (i.e., nova riqueza) decorrente destas transações, que restaria postergado (diferimento) para o momento da liquidação do investimento (e.g., venda da ação permutada), que implicaria na efetiva realização da renda por haver disponibilidade econômica/jurídica da renda nesse momento, quando então ocorreria a devida tributação pelo IRPJ e CSLL.

Contudo, a jurisprudência administrativa majoritária[66], tanto em 1ª como em 2ª instâncias, corrobora o entendimento partilhado pela RFB, no sentido de que as operações de permuta de ações, ainda que sem torna, ensejam a realização do ganho de capital e, portanto, representam acréscimo patrimonial tributável tanto pelo IRPF (pessoas físicas) como pelo IRPJ e CSLL (pessoas jurídicas).

Ainda assim, é importante ressaltar que existem decisões administrativas de 2ª instância, emanadas pelo CARF, favoráveis ao contribuinte[67], no sentido da não-tributação do ganho de capital decorrente de permuta de bens móveis. Todavia, tais decisões referem-se ao IRPF, que utiliza como método de tributação a renda percebida pelo contribuinte pessoa física, de forma semelhante ao chamado “regime de caixa”, o que não é plenamente extensível para as pessoas jurídicas, tributadas de forma semelhante ao “regime de competência”, para fins contábeis.

Na esfera judicial, as decisões existentes tratam de operações extremamente específicas e de regramento jurídico próprios, não sendo possível aplica-las indistintamente para a operação de permuta de ações ora sob exame[68]. No mesmo sentido, não encontramos entendimento consolidado dos tribunais em sentido contrário ao contribuinte, ainda estando em aberto no Poder Judiciário esse tema.

Diante desse cenário jurídico, não obstante existir o risco de autuação fiscal, por parte da RFB, exigindo o IRPJ e CSLL (além de multa[69] e juros[70]) sobre o ganho de capital na operação de permuta de participação societária entre as pessoas jurídicas brasileiras (irrelevante serem ações ou quotas) ainda não realizado, entendemos que, diante dos argumentos jurídicos aqui elucidados, essa tributação não deve ocorrer no momento da permuta e, sim, restar postergada para o momento da baixa ou alienação do investimento permutado (momento esse em que eventual valorização patrimonial será realizada e, portanto, transformada em renda tributável). Há, nesse ponto, precedentes do STJ sobre impossibilidade de tributar ganhos meramente escriturais (por ex., REsp nº 320.455/RJ[71]).

Sendo assim, em caso de potencial autuação fiscal, por parte da RFB, exigindo o IRPJ e a CSLL sobre ganho decorrente de permuta vantajosa ocorrida antes ou depois de 1º de janeiro de 2015 (i.e., já sob a vigência da Lei nº 12.973/14), entendemos que existem sólidos argumentos para contestar essa tributação antecipada, por violar de forma patente dispositivos constitucionais e de lei complementar em matéria de imposto sobre a renda.

Publicado originalmente na Revista Tributária e de Finanças Públicas. , v.122, p.139 – 193, 2015.

[1] Note-se que, para fins desse estudo, inexistirá qualquer diferença para fins tributários no fato de a outra sociedade envolvida na permuta (PERMUTANTE COMPRADOR) ser pessoa jurídica não-residente, haja vista que o foco da tributação do ganho de capital do PERMUTANTE VENDEDOR, que é pessoa jurídica brasileira e, portanto, sujeita ao IRPJ e CSLL sobre a diferença positiva entre custo e valor de alienação, para fins das regras de tributação do ganho de capital.

[2] Lei nº 10.406/2002.

[3] Pois a permuta surgiu antes da criação da moeda (Cf. ALVIM, Agostinho. Da compra e venda e da troca. 1ª ed. São Paulo: Forense, 1961, p. 274).

[4] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do direito civil. Volume III.Rio de Janeiro: Forense, 2011, pp. 170.

[5] GOMES, Orlando. Contratos. 26ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. pp. 325 e seguintes.

[6] Também entendendo inexistir “preço” em operações de permuta, vide MARIZ DE OLIVEIRA, Ricardo. “Regime Tributário da Compra Vantajosa – Questões Fundamentais”. In MOSQUERA, Roberto Quiroga e LOPES Alexsandro Broedel (coords.). Controvérsias Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos), vol. 4. São Paulo: Dialética, 2013, p. 265.

[7] CHIARA, José Tadeu de. Moeda e Ordem Jurídica. Tese de Doutoramento apresentada à Universidade de São Paulo. USP, São Paulo: 1986, p. 112.

[8] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Tomo XXXIX, 2ª ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1962, p. 379.

[9] Visto que a permuta é “a transferência da propriedade do bem de um permutante ao outro e simultânea transferência de outro bem do segundo ao primeiro” (WALD, Arnoldo. Direito Civil: contratos em espécie. V. 3. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 47).

[10] Compostos por: (i) 25% a título de IRPJ (15%, de acordo com o art. 541 do RIR/99, e 10% adicionais, de acordo com o art. 542 do RIR/99, nos casos em que o lucro real, presumido ou arbitrado exceder R$ 240.000 anuais), e (ii) 9% a título de CSLL (art. 3º, II da Lei nº 7.689/88). Cumpre notar que, nos termos do art. 3º da IN SRF nº 390/04, aplicam-se à CSLL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ.

[11] Disponível em: http://www.receita.fazenda.gov.br/pessoafisica/irpf/2013/perguntao/assuntos/ganho-de-capital.htm.

[12] De acordo com a doutrina, os art. 121, II e 123, § 3º do RIR/99 – que tratam, respectivamente, da não-tributação do ganho de capital na permuta de unidades imobiliárias e da tributação exclusiva do valor da torna recebida em dinheiro, no caso de permuta imobiliária com torna – não fazem referência específica de suas bases legais (o art. 22, III da Lei nº 7.713/88 não contém o dispositivo do inciso II do art. 121 do RIR/99) e, ao que tudo indica, foram incluídos no RIR/99 em razão da IN SRF nº 107/88, carecendo de lei assim prevendo tal exclusão (Cf. GUTIERREZ, Miguel. “A Tributação do Ganho de Capital nas Operações de Permuta”. In: Revista Dialétia de Direito Tributário nº 200, p. 74).

[13] Conforme consolidado pelo artigo 117, §4º do RIR/99:

“Art. 117.  Está sujeita ao pagamento do imposto de que trata este Título a pessoa física que auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza. (Lei nº 7.713, de 1988, arts. 2º e 3º, § 2º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 21)”.

(…)

§ 4º  Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins (Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 3º).”

[14] POLIZELLI, Victor Borges. O Princípio da Realização da Renda – Reconhecimento de Receitas e Despesas para Fins do IRPJ. Série Doutrina Tributária Vol. VII – São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 327.

[15] Entende-se por “valor patrimonial” (ou “valor contábil”) de uma ação ou quota o quociente entre o patrimônio líquido da sociedade e o número de suas ações/quotas. Ou seja, o valor patrimonial é obtido pro meio da divisão do valor do patrimônio líquido da companhia pelo número de ações/quotas existentes na sociedade.

[16] O artigo 425 do RIR/99 estabelece que o custo para fins de determinação do ganho ou a perda de capital na alienação ou liquidação de investimento será determinado com base no valor contábil do investimento (“Art. 425. O ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento será determinado com base no valor contábil”).

[17] Lei nº 7.713/88 (art. 3º, § 3º), consolidada no art. 121, II do RIR/99, e para o IRPF a Lei nº 8.981/95 (arts. 21 e 22).

[18] Lei nº 7.713/88 (art. 22, inciso III) e Instrução Normativa SRF nº 107/88 (item 2.1.1 e ss).

[19] Partindo da premissa de que o PERMUTANTE VENDEDOR utiliza o método da equivalência patrimonial para ajusta de seu investimento na controlada brasileira por ser esta uma sociedade controlada do PERMUTANTE VENDEDORO, o “custo fiscal” da controlada brasileira seria caracterizado pelo valor do investimento do PERMUTANTE VENDEDOR na controlada brasileira ajustado pelo método de equivalência patrimonial, nos termos do art. 384 do RIR/99. Portanto, na prática, o custo fiscal para a operação seria equivalente ao valor patrimonial da referida sociedade. Veja-se:

“Art. 384. Serão avaliados pelo valor de patrimônio líquido os investimentos relevantes da pessoa jurídica (Lei nº 6.404, de 1976, art. 248, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 67, inciso XI):

I – em sociedades controladas; e

II – em sociedades coligadas sobre cuja administração tenha influência, ou de que participe com vinte por cento ou mais do capital social.

§ 1º São coligadas as sociedades quando uma participa, com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la (Lei nº 6.404, de 1976, art. 243, § 1º).

§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores (Lei nº 6.404, de 1976, art. 243, § 2º).

§ 3º Considera-se relevante o investimento (Lei nº 6.404, de 1976, art. 247, parágrafo único):

 I – em cada sociedade coligada ou controlada, se o valor contábil é igual ou superior a dez por cento do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica investidora;

II – no conjunto das sociedades coligadas e controladas, se o valor contábil é igual ou superior a quinze por cento do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica investidora” (g.n.).

[20] POLIZELLI, Victor Borges. Op.cit.. pp. 325 e ss.

[21] De acordo com a Lei nº 8.383/91 (art. 96, § 4º) e Lei nº 8.981/95 (art. 22, inciso I).

[22] “É esta a opinião defendida por José Luiz Bulhões Pedreira, aceita pelo Parecer Normativo CST nº 504/71 no caso de permuta de ações. Parecer este que expõe claramente a tese de a pessoa jurídica que permutar ações por outras de valor equivalente ao de aquisição das cedidas, por consequência não alterando quantitativamente o patrimônio social, não estar sujeita à imposição de tributo, ressaltando outrossim que não é o valor das ações negociadas a base de apuração do resultado na transação, e sim o valor de aquisição das por ela cedidas, em confronto com o atribuído às que receba na permuta” (g.n.) (TILBERY, Henry. A tributação dos ganhos de capital. São Paulo: Resenha Tributária, 1977, p. 175).

[23] Lei nº 5.172/66.

[24] GONÇALVES, José Artur Lima. Imposto sobre a renda – Pressupostos constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 171; TILBERY, Henry. A tributação dos ganhos de capital. São Paulo: Resenha Tributária, 1977, p. 78; SOUSA, Rubens Gomes de. Pareces 3: Imposto de Renda. São Paulo: Resenha Tributária, 1976, p. 276); dentre outros.

[25] BARRETO, Paulo Ayres. Imposto sobre a Renda – Pessoa jurídica. In: SANTI, Eurico M. de (org.). Curso de especialização em direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 774.

[26] Nesse sentido, leciona MACHADO: “O simples fato de haver na Constituição vigente um dispositivo atribuindo à União competência para instituir e cobrar imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, é bastante para autorizar a conclusão de que o legislador não desfruta de inteira liberdade para definir o conteúdo dessa expressão. Renda e proventos de qualquer é expressão que limita o âmbito de incidência de imposto federal. A não ser assim, ter-se-ia de ler a norma constitucional como se esta atribuísse competência à União para instituir e cobrar imposto sobre qualquer fato, a critério do legislador (…) e isto evidentemente não está escrito na norma constitucional” (MACHADO, Hugo de Brito. A supremacia constitucional e o Imposto de Renda. In: MARTINS, Ives Gandra da Sila (coord.). Estudos sobre o imposto de renda (em memória de Henry Tilbery). São Paulo: Resenha Tributária, 1994. p. 45).

[27] CARRAZZA, Roque Antonio. “Novas considerações sobre a intributabilidade, por via de Imposto sobre a Renda, das férias e licenças-prêmios recebidas em pecúnia”. In Revista de Direito Tributário, ano 15, n. 55, jan/mar. 1991, p. 156-162.

[28] MOSQUERA, Roberto Quiroga. Renda e proventos de qualquer natureza. São Paulo: Dialética, 1996, p. 118.

[29] “TRIBUTÁRIO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. IMPOSSIBILIDADE.

(…).

O tributo, na disciplina da lei, só deve incidir sobre ganhos que causem aumento de patrimônio, ou, em outras palavras: sobre o numerário que se venha a somar àquele que já seja propriedade do contribuinte”.

(STJ, REsp nº 39.532-1/SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, publicado em 23 de maio de 1994).

[30] “IMPOSTO DE RENDA. A FALTA DE DISPOSITIVO EXPRESSO, NÃO INCIDA SOBRE PARCELAS RECEBIDAS A TÍTULO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO PREÇO VENDA DE AÇÕES.

(…)

A correção monetária, portanto, não é renda, mas simples restauração do valor primitivo do capital. Trata-se de mera alteração nominal, e não real. Mera substituição do desfalque do valor, e não acréscimo do valor”.

(STF, RE nº 89.791-7/RJ, Rel. Min. Cunha Peixoto, j. em 03 de outubro de 1978).

[31] “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(…)

§ 1º – Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”. (g.n.)

[32] BIANCO, João Francisco. Imposto de Renda da Pessoa Jurídica: uma visão geral. In SANTI, Eurico Marcos Diniz; ZILVETI, Fernando Aurelio; MOSQUERA, Roberto Quiroga (coord.). Tributação das Empresas – Curso de Especialização. FGV/GVLaw. São Paulo: Quartier Latin, 2006, pp. 321-322.

[33] ULHÔA CANTO, Gilberto; MUNIZ, Ian de Porto Alegre; SOUZA, Antonio Carlos Garcia de. Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). O Fato Gerador do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. São Paulo: Centro de Estudos de Extensão Universitária/Resenha Tributária, 1986, p. 5 (Caderno de Pesquisas Tributárias – vol. 11).

[34] MACHADO, Brandão. “Imposto de Renda, Ganhos de Capital. Promessa de venda de Ações. Decreto-lei nº 1.510, de 1976”. In: Direito Tributário Atual, vol. 11/12, São Paulo: IBDT, 1992, pp. 3.181-3.220.

[35] BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Imposto sobre a Renda: pessoas jurídicas. Rio de Janeiro, JUSTEC, 1979, p. 279.

[36] MARIZ DE OLIVEIRA, Ricardo. Op.cit., 2013, p. 257.

[37] “É importante recuperar a noção de que a renda realiza não corresponde necessariamente à renda recebida em dinheiro, embora o termo seja empregado também neste sentido. Todavia, embora a renda recebida financeiramente represente a condição mais completa da sua realização, ou, em outras palavras, a realização em seu grau mais elevado e intenso, o patrimônio não se resume a dinheiro em caixa pois  dele participam, além do direito de propriedade sobre o caixa, todos os outros direitos com valor econômico, mesmo não materializados em posse de moeda, como são os direitos de créditos a receber, desde que já definitivamente formados (portanto, direitos a termo), inclusive por não estarem submetidos a qualquer condição suspensiva” (MARIZ DE OLIVEIRA, Ricardo. “Regime Tributário da Compra Vantajosa – Questões Fundamentais”. In MOSQUERA, Roberto Quiroga e LOPES Alexsandro Broedel (coords.). Controvérsias Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos), vol. 4. São Paulo: Dialética, 2013, p. 257).

[38] Cf. RENCK, Renato Romeu. Imposto de Renda da Pessoa Jurídica: critérios constitucionais de apuração da base de cálculo – uma proposta de interpretação sistemática do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 109.

[39] Cf. GUTIERREZ, Miguel. A Tributação do Ganho de Capital nas Operações de Permuta. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 200, p. 73-77; NISHIOKA, Alexandre Naoki; MELO, Suzana Soares. Reflexões sobre o imposto de renda nas operações de permuta. Revista Direito Tributário Atual, São Paulo: Dialética, v. 27, 2012, p. 279; MACEI, Demetrius Nichele. “O imposto de renda sobre ganho de capital não realizado em razão de permuta”. Revista Forense v. 414. Ano 107, julho/dezembro de 2011, p. 518; HADDAD, Gustavo Lian; LIU, Joana Chia Yin. “O imposto de renda nas operações de permuta”. Imposto de renda pessoa física: à luz da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; ANAN JR., Pedro (Coord.). São Paulo: MP Editora, 2010, p. 130 e132; entre outros.

[40] NISHIOKA, Alexandre Naoki; MELO, Suzana Soares. Op.cit., p. 279.

[41] ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. “Imposto de Renda: Acréscimos Patrimoniais sob a Forma de receitas, Lucros, Ganhos e Transferências de Capital”. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza: questões pontuais do curso da APET. São Paulo: MP editora, 2006, p.103.

[42] TILBERY, Henry. Op.cit., p. 24.

[43] “Art. 65. Terá o tratamento de permuta a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal ou de outros créditos contra a União, como contrapartida à aquisição das ações ou quotas leiloadas no âmbito do Programa Nacional de Desestatização”. (g.n.)

[44] “Art. 96. A expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes”.

(…)

“Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

I – os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;”

[45] “Comutativos são aqueles contratos em que não só as prestações apresentam uma relativa equivalência, como também as partes podem avaliar, desde logo, o montante das mesmas. As prestações são certas e determináveis, podendo qualquer dos contratantes antever o que receberá em troca da prestação que oferece” (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. 3. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 124).

[46] GUTIERREZ, Miguel. Op. cit., p. 75.

[47] HADDAD, Gustavo Lian; LIU, Joana Chia Yin. Op. cit., p. 130 e132.

[48] MACEI, Demetrius Nichele. Op.cit., p. 518.

[49] MOREIRA JUNIOR, Gilberto de Castro. “IRPF, IRPJ e permuta de participações societárias”. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1935, 18 out. 2008. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/11863. Acesso em  22 set. 2014.

[50] NISHIOKA, Alexandre Naoki; MELO, Suzana Soares. Op.cit., p. 279-280.

[51] “Art 31. Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por desapropriação (§ 4º), na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente.

§ 1º – Ressalvadas as disposições especiais, a determinação do ganho ou perda de capital terá por base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte, corrigido monetariamente e diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada.

(…)

§ 3º – O ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento será determinado com base no valor contábil (§ 1º), diminuído da provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real”. (g.n.)

[52] MARIZ DE OLIVEIRA, Ricardo. Fundamentos do Imposto de Renda. Quartier Latin, São Paulo, 2008, p. 317.

[53] MARIZ DE OLIVEIRA, Ricardo. Op.cit., p. 319.

[54] A “disponibilidade econômica é poder de dispor efetivo e atual, de quem tem a posse direta da moeda. Em regra, a renda consiste em moeda; quem aufere renda adquire dinheiro, que é domínio de moeda; e o fato que caracteriza a aquisição da disponibilidade econômica da renda é a aquisição de posse da moeda” e a “disponibilidade jurídica é a presumida por força de lei, que define como fato gerador do imposto a aquisição virtual, e não efetiva, do poder de dispor de renda. A disponibilidade é virtual quando já ocorreram todas as condições necessárias para que se torne efetiva” (BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Imposto sobre a renda – pessoas jurídicas. Vol 1: Justec-Adcoas. Rio de Janeiro, 1979, p. 197).

[55] MARIZ DE OLIVEIRA, Ricardo. Fundamentos do Imposto de Renda. Quartier Latin, São Paulo, 2008, p. 318.

[56] “Art. 6º Ressalvado o disposto no inciso I do § 12 do art. 4º, não integram a base de cálculo do imposto sobre a renda mensal, de que trata este Capítulo:

(…)

VIII – O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 9º do art. 92, que integrará a base de cálculo do imposto no mês em que houver a alienação ou baixa do investimento;

(…)

Art. 92. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:

(…)

§ 9º A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do patrimônio líquido exige:

I – primeiramente, a mensuração dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a valor justo; e

II – posteriormente, o reconhecimento do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente de compra vantajosa.

§ 10. O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 9º, que corresponde ao excesso do valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da participação adquirida, em relação ao custo de aquisição do investimento, será computado na determinação do lucro real no período de apuração da alienação ou baixa do investimento.

§ 11. O ganho proveniente de compra vantajosa registrado em conta de resultado deverá ser registrado no Lalur como:

I – exclusão ao lucro líquido para apuração do lucro real na Parte A e registro na Parte B do valor excluído, quando do seu reconhecimento; e

II – adição ao lucro líquido para apuração do lucro real na Parte A e respectiva baixa na Parte B, quando da apuração do ganho ou perda de capital na alienação ou baixa do investimento.

(…)

Art. 109. O ganho decorrente do excesso do valor líquido dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos, mensurados pelos respectivos valores justos, em relação à contraprestação transferida, será computado na determinação do lucro real no período de apuração relativo à data do evento e posteriores, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.

Parágrafo único. Quando o ganho proveniente de compra vantajosa se referir ao valor de que trata o inciso II do § 9º do art. 92, deverá ser observado, conforme o caso, o disposto no § 10 do mesmo artigo ou o disposto no inciso IV do art. 99”. (marcamos)

[57] UTUMI, Ana Cláudia Akie. “Regime Tributário Da Compra Vantajosa – Questões Fundamentais”. In MOSQUERA, Roberto Quiroga e LOPES Alexsandro Broedel (coords.). Controvérsias Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos), vol. 4. São Paulo: Dialética, 2013, p. 34.

[58] MARIZ DE OLIVEIRA, Ricardo. “Regime Tributário da Compra Vantajosa – Questões Fundamentais”. In MOSQUERA, Roberto Quiroga e LOPES Alexsandro Broedel (coords.). Controvérsias Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos), vol. 4. São Paulo: Dialética, 2013, p. 252.

[59] MARIZ DE OLIVEIRA, Ricardo. Op.cit., pp. 257 -260.

[60] Idem.

[61] MARIZ DE OLIVEIRA, Ricardo. Op.cit., pp. 258.

[62] CPC 30.

[63] Art. 121, II do RIR/99; IN SRF 107/88; e IN SRF 84/01.

[64] Arts. 117, § 4º, 138 e 418 do RIR/99.

[65] Manifestado nos Processo de Consulta nº 140/06; Processo de Consulta nº 23/02; e item 585 do Perguntas & Respostas IRFP 2013 disponível no site oficial da RFB.

[66] Acórdão nº 1302-001.080 (2013); Acórdão nº 2201-002.232 (2013); Acórdão nº 2202-00.306 (2009); Acórdão nº 106-14.175 (2004); Acórdão nº 102-44.975 (2003); Decisão nº 15-13886 de 28/09/07; Decisão nº 17.15881 de 30/08/06; Decisão nº 06-8495 de 20/05/05; e Solução de Consulta nº 459 de 09/11/05.

[67] Acórdão nº 2102-001.909 (2012); Acórdão nº 102-47.681 (2007); e Acórdão nº 102-47.844 (2006).

[68] TRF2, Remessa de Ofício nº 2001.02.01.037453-0 (2002); TRF2, Apelação em Mandado de Segurança 2001.02.01.028041-8 (2003); TRF3 Agravo Legal em Agravo de Instrumento nº 0034598-38.2012.4.03.0000/SP (2013).

[69] Como regra geral a multa será de 75% (art. 957, I do RIR/99).

[70] Cobrados à taxa SELIC (art. 953 do RIR/99).

[71] TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – VARIAÇÕES CAMBIAIS CONSIDERADAS COMO RENDA ANTES DO PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO – MOMENTO DA DISPONIBILIDADE ECONÔMICA – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. O Imposto de Renda só incide sobre os ganhos decorrentes de variações cambiais quando realizado o pagamento das obrigações financeiras relativas àquelas variações, porque é a partir daí que serão incluídos na receita e na apuração do lucro real obtido (STJ, REsp nº 320.455/RJ, Rel. Min Garcia Vieira, 1a T., DJ em 20.08.2001).