I – Treaty Shopping e seu Combate

Em um mundo pós-globalizado, a atração e a concorrência internacional por investimentos estrangeiros são de suma importância para o crescimento e desenvolvimento econômico dos Estados – aprimorando novas tecnologias, desenvolvendo o parque industrial, gerando novos empregos, aumentando a demanda comercial e a arrecadação tributária etc. –, refletindo-se também na esfera tributária[1], por meio de incentivos fiscais gerais, isenções condicionais, reduções de alíquotas, créditos presumidos de impostos, diferimento na tributação, entre outros. Essa constatação foi, inclusive, objeto de estudo específico consubstanciado no relatório da OCDE intitulado Concorrência Fiscal Prejudicial[2].

Com o intuito de exclusiva ou preponderantemente obter vantagens fiscais e, assim, reduzir o impacto tributário em seus negócios, alguns contribuintes que exercem atividades econômicas transnacionais não raro estruturam suas operações fazendo uso dos benefícios previstos em acordos internacionais contra a bitributação entre Estados.

Uma vez que esses acordos são verdadeiros contratos bilaterais celebrados entre Estados soberanos por meio de extensos e complexos procedimentos de negociação caracterizados por concessões mútuas e específicas, que variam conforme a situação econômica, política, social e diplomática de cada Estado Contratante eles se baseiam, como regra geral, no princípio da reciprocidade. Por essa razão, não são extensíveis a terceiros Estados que, por não participarem do processo de negociação e não realizarem quaisquer concessões, não fazem parte desse acordo.

Todavia, por diversos motivos, tais como falhas na redação dos acordos, limitações de direito interno ou objetivos e fins secundários das partes, podem permitir que contribuintes residentes em um terceiro Estados se beneficiem das disposições do tratado, ainda que, originalmente, eles não estivessem inseridos no escopo pessoal do acordo contra a bitributação[3].

O nome dado a essa prática de utilização indevida dos benefícios dos acordos por pessoas para as quais tais benefícios não estariam disponíveis diretamente é conhecida como treaty shopping[4].

Na definição de SCHOUERI ocorre o treaty shopping quando alguém, através da interposição de uma pessoa, obtém a proteção de um acordo de bitributação que, de outro modo, não seria devida[5]. Assim, é necessária para tal caracterização a interposição de um terceiro beneficiário do acordo de bitributação com o intuito de obter vantagens fiscais decorrente deste acordo, conforme salienta GUSTAFSON et al, in verbis:

[treaty shopping occurs] occurs when tax planners (…) establish corporate vehicles in third countries to take advantage of the benefits of a treaty between the third country and the country in which income would be earned [6].

Há, também, outro conceito na doutrina internacional bastante utilizado e similar, que é o de abuso dos tratados ou treaty abuse, entendido como:

Use that has the sole (predominant) intention to avoid the tax of either or both of the contracting states and that defeats the fundamental and enduring expectations and policy objectives shared by both states and therewith the purpose of the treaty in a broad sense[7].

Conceitualmente, o treaty abuse é bastante semelhante ao treaty shopping, por envolver a utilização abusiva ou não-desejada das disposições dos tratados (unintended treaty benefits) e, pragmaticamente, geram resultados semelhantes e difíceis de serem diferenciados entre si. Não existe consenso doutrinário sobre a definição e diferenças entre os dois termos, sendo certo que possuem inúmeros pontos de congruência e cada vez menos diferenças práticas. Para nós, treaty shopping (espécie) é a forma mais básica e simples de treaty abuse (gênero), esta última de escopo mais abrangente.

Vale ressaltar que, para alguns autores como ROSENBLOOM[8], ambas as expressões merecem críticas: abuso de tratados seria um termo fortemente carregado, ao passo que treaty shopping seria uma expressão enganosa, por pressupor esforço premeditado do contribuinte. Haveria, assim, uma carga pejorativa em tais expressões, apesar de que, para nós, por tais expressões já estarem consagradas no direito tributário internacional, entendemos pertinentes seu uso, desde que preenchidos os requisitos para caracterizá-las.

Originalmente o termo treaty shopping nasceu nos Estados Unidos[9], tendo sido mencionado no U.S. Congressional Hearings on Offshore Tax Havens nos anos 70[10], e deriva do termo forum shopping, isto é, quando uma parte tenta comprar (shop) uma jurisdição mais favorável para seu caso ou situação[11].

Para a caracterização do fenômeno do treaty shopping, a estrutura negocial pode ser bilateral ou triangular, sendo mais comuns os casos de uso de empresas-canais (conduit companies) e empresas trampolins (stepping stone companies), que consistem em sociedades intermediárias (holding companies[12]) interpostas entre o Estado da Fonte e o terceiro Estado do investidor. A diferença básica entre essas duas estruturas reside no fato de que, na primeira (canalização) a empresa interposta não está sujeita a tributação em sua sede, ao passo que na segunda (trampolim) esta está sujeita a tributação, razão que justifica a transferência dos benefícios do acordo de bitributação, como despesas, erodindo a base de cálculo tributável[13].

AVI-YONAH et al. aponta três requisitos básicos para se identificar estruturas de treaty shopping: (i) o beneficiário efetivo da entidade que pratica o treaty shopping não é residente no Estado em que ela foi constituída; (ii) a entidade interposta possui mínima ou nenhuma atividade econômica na jurisdição em que foi constituída; e (iii) a renda auferida pela entidade interposta está sujeita a baixa ou nenhuma tributação em seu país de residência[14].

Apesar de ser de fácil definição teórica, a prática do treaty shopping é extremamente difícil de ser identificada nas complexas estruturas internacionais modernas, sendo tarefa árdua determinar quando um contribuinte está utilizando de forma indevida ou abusiva os benefícios de um acordo contra a bitributação em situações envolvendo grandes grupos econômicos em diversas jurisdições. A excessiva carga de subjetividade em tal apreciação dificulta i estabelecimento de regras claras e diretas para a solução desse problema.

Assim sendo, para conter o treaty shopping os Estados utilizam-se de medidas internas (atos normativos domésticos unilaterais[15]) e de medidas internacionais bilaterais (cláusulas ou dispositivos nos próprios acordos de bitributação celebrados entre os Estados[16]). Neste ponto concordamos integralmente com SCHOUERI sobre a inconveniência do tratamento interno unilateral para combate ao treaty shopping, sendo necessárias e recomendáveis medidas nos próprios acordos de bitributação para combater ou evitar tal fenômeno[17].

Nesse sentido, partindo-se da premissa de que um acordo contra a bitributação implica em certa renúncia à soberania fiscal, por parte dos Estados Contratantes, ao possibilitar acesso de terceiros aos dispositivos veiculados pelos acordos, cria-se um desequilíbrio na relação entre os Estados Contratantes e uma vantagem indevida ao terceiro Estado, implicando em divisão inadequada das receitas tributárias entre os Estados Contratantes[18].

Precisamente por esse motivo, o treaty shopping foi, durante décadas, considerado prejudicial para o desenvolvimento das atividades econômicas e relações internacionais entre os Estados Contratantes, uma vez que (i) viola a reciprocidade de um tratado e altera o equilíbrio das mútuas concessões nele consignadas entre os dois Estados Contratantes; (ii) permite que um terceiro Estado obtenha poder de tributar a renda mesmo na ausência de qualquer reivindicação substancial de aliança econômica; (iii) cria um desincentivo para os países negociarem acordos contra a bitributação; e (iv) a ausência de cooperação fiscal aumenta as oportunidades de evasão fiscal internacional[19].

Entretanto, curiosamente, uma recente decisão proferida pela Suprema Corte da Índia no caso Union of India v. Azadi Bachao Andolan, negou a aplicação de uma cláusula implícita de combate ao treaty shopping no acordo contra a bitributação celebrado entre Índia e Ilhas Maurício, ao decidir que países em desenvolvimento, como a Índia, necessitam atrair investimentos estrangeiros e as oportunidades geradas por meio do treaty shopping podem ser fatores adicionais para atraí-los[20]. Nesse julgamento, a Suprema Corte enfatizou que essa prática pode ser, por vezes, considerada um incentivo à atração de investimentos estrangeiros e tecnologia, essenciais ao desenvolvimento econômico nacional, ao invés de uma prática prejudicial e abusiva (harmful and abusive practice)[21].

Portanto, esta decisão trouxe uma nova discussão à comunidade tributária internacional, levantando a questão sobre a aceitação de um mal necessário que deve ser tolerado em países em desenvolvimento que desejem encorajar seu crescimento econômico por meio de atração de capital estrangeiro[22]. Essa posição, contudo, dependerá muito do país, variando de caso-a-caso, uma vez que o combate ao treaty shopping se revela uma decisão política, mais do que jurídica[23] e, sem dúvida, se relaciona, com a existência, alcance e complexidade da cláusula de limitação de benefícios (LOB clause) nos acordos contra a bitributação, conforme demonstraremos a seguir.

II. Cláusulas de Limitação de Benefícios no Modelo Norte-Americano de Tratados

Historicamente, a primeira cláusula de limitação de benefícios foi inserida no Modelo EUA de 1981[24]. Todavia, somente no Modelo Norte-Americano de Tratados (“Modelo EUA”) de 1996 é que foram adotadas cláusulas específicas, no formato hoje conhecido do Artigo 22 desse modelo, intitulado Limitation on Benefits (LOB)[25].

A criação desse artigo teve por objetivo incluir, nos acordos internacionais contra a bitributação, condições mínimas para as pessoas visadas poderem fazer jus aos benefícios de um acordo, especialmente aqueles relacionados à aplicação de isenção e concessão de crédito. Em outras palavras, o escopo foi o de limitar o usufruto das disposições dos tratados a contribuintes engajados em atividades que envolvessem um propósito negocial real[26].

Por esse motivo, BORREGO conclui que a cláusula de limitação de benefícios afeta principalmente as regras de um acordo contra a bitributação que exclua ou limite a tributação no Estado da Fonte[27].

Desta feita, o intuito das cláusulas LOB é combater e evitar o uso abusivo dos acordos contra a bitributação sob a ótica do Estado da Residência, mediante a verificação de condições específicas que o residente deve ter para se utilizar das vantagens advindas desse acordo celebrado entre os Estados Contratantes[28].

O Artigo 22 do Modelo EUA de 2006[29] – a versão mais recente nos dias de hoje – contém diversos testes ou requerimentos os quais o contribuinte deve atingir ou cumprir para que ele faça jus aos benefícios veiculados pelo acordo contra a bitributação, tais como a redução da alíquota ou isenção de Imposto de Renda retido na fonte, a obtenção de créditos, aí incluídos o matching credit[30] (crédito presumido) e o tax sparing[31] (crédito fictício).

De acordo com as Explicações Técnicas ao Modelo EUA (US Model Technical Explanations[32]), desde que o residente de um Estado Contratante preencha os requisitos ou satisfaça os testes previstos no Artigo 22 dessa modelo de convenção, as razões da escolha da forma ou estrutura negocial não serão relevantes. É, assim, um dispositivo que contém testes objetivos, deixando o subjetivismo na apreciação de estruturações internacionais abusivas que visam obter vantagens fiscais exclusivamente para a legislação doméstica norte-americana das Anti-Conduit Regs[33], que contém testes carregados com juízos de valor visando coibir a prática de estruturas internacionais abusivas envolvendo renda passiva que impliquem em economia fiscal[34].

O artigo de LOB utilizado no Modelo EUA é dividido em cinco parágrafos distintos. O primeiro parágrafo[35] exige como condição para um residente de um Estado Contratante fazer jus aos benefícios de um acordo contra a bitributação que ele em que ele seja considerado, obrigatoriamente, uma pessoa qualificada (qualified person).

O segundo parágrafo[36] traz a lista de requisitos necessários para uma pessoa ser considerada como pessoa qualificada, dentre os quais (i) ser um indivíduo; (ii) ser um Estado Contratante, subdivisão política ou autoridade local; (iii) ser uma companhia que tenha sua classe principal de ações negociada em uma ou mais bolsa de valores reconhecidas, dentre outros diversos descritos do item (a) a (e).

O terceiro parágrafo[37] estabelece um teste alternativo para pessoas que não cumpram as condições para ser uma pessoa qualificada, i.e., prevê o cumprimento de outra condição para pessoas não-qualificadas com base no parágrafo 2º do Artigo 22 estarem aptas a usufruir dos benefícios concedidos pelo acordo. Esse teste alternativo é o exercício ativo de uma atividade comercial ou negocial no outro Estado Contratante (active conduct of a trade or business). Ao realizar uma atividade substancial comercial, o contribuinte demonstra ter o propósito negocial real exigido para o treaty entitlement.

O quarto parágrafo[38] contém o teste de discricionariedade, que permite à autoridade competente do outro Estado Contratante conceder os benefícios previstos no acordo ao contribuinte que não cumpriu com os testes do parágrafo 2º e 3º, desde que ela entenda que o estabelecimento, aquisição ou manutenção das atividades por parte daquele contribuinte não tinham por objetivo principal fazer jus aos benefícios veiculados pelo acordo. Essa análise discricionária para a concessão de benefícios será feita caso-a-caso, não havendo regramento objetivo para tal.

Finalmente, o parágrafo quinto[39] da cláusula de limitação de benefícios do Modelo EUA contém a definição dos termos definidos utilizados nos parágrafos antecedentes, importantes para a compreensão e aplicação dos testes. Por exemplo, possui a definição de “bolsa de valores reconhecida”, “classe principal de ações” e “local principal de administração e controle”, que são extremamente importantes na interpretação do artigo 22 e, portanto, na verificação de que o sujeito que clama os benefícios do acordo contra a bitributação não está agindo de forma abusiva.

Cabe ressaltar que é comum a presença de parágrafos adicionais, visando implementar um número adicional de restrições bem como mais termos definidos à cláusula de limitação de benefícios, em decorrência de negociações bilaterais. Por exemplo, a cláusula de limitação de benefícios existente na versão original do acordo contra a bitributação celebrado entre Holanda e Estados Unidos em 1992 é considerada como, talvez, a mais complexa e extensa cláusula LOB dos acordos internacionais, contendo menções adicionais em seu Artigo 26 (Limitation on Benefits)[40].

III. Cláusulas de Limitação de Benefícios na Convenção Modelo OCDE

Por sua vez, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”) jamais adotou um modelo de cláusula de limitação de benefícios em sua Convenção Modelo (“CM OCDE”) nos moldes do Artigo 22 do Modelo EUA. Todavia, a OCDE vem, desde a década de 80, intensificando os estudos relacionados ao combate ao treaty shopping. Prova disso foi a publicação do relatório Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies[41],em 1987 que, inclusive, foi parcialmente incluído nos Comentários da OCDE (“Comentários”) ao artigo 1º, em seção específica intitulada Uso Impróprio da Convenção[42].

Posteriormente, em 2003, a revisão do texto da CM OCDE e dos Comentários culminou por incluir sugestões de redação para medidas de combate ao treaty shopping[43] baseando-se, inclusive, nas cláusulas LOB do Modelo EUA de 1996.

De acordo com os Comentários ao Artigo 1º da CM OCDE, existem duas formas distintas de se fazer uso dessas cláusulas: (i) por meio da abordagem isolada (isolated approach)[44]; e por meio da abordagem compreensiva (comprehensive approach)[45].

A diferença entre a abordagem isolada e a compreensiva é a que a primeira não altera o escopo subjetivo do acordo contra a bitributação, ao passo que a última altera materialmente o escopo subjetivo dos mesmos[46]. Isso significa que os benefícios existentes no acordo, na abordagem compreensiva, só podem ser aplicados a pessoas que, além de serem residentes, também cumpram com ao menos uma das condições descritas nas cláusulas LOB. Do outro lado, diante da abordagem isolada, é necessário apenas que a pessoa seja um residente do Estado Contratante para estar apta a invocar a aplicação dos benefícios do tratado.

Estritamente falando, a OCDE não estabeleceu técnicas específicas e permanentes de combate e prevenção ao abuso ou uso impróprio dos acordos contra a bitributação. Mesmo assim, essa organização incluiu, nos Comentários ao Artigo 1º da CM OCDE de 2003, uma série de modelos de cláusulas de limitação de benefícios recomendáveis aos países que desejam prevenir o treaty shopping e o treaty abuse. São eles: (i) look-through approach; (ii) subject-to-tax approach; (iii) channel approach; (iv) exclusion approach; e (v) outras medidas especiais.

A look-through approach (critério de transparência ou critério de consideração da qualidade dos sócios) faz com que os benefícios dos tratados apenas sejam concedidos àquelas sociedades que sejam controladas por um residente em um dos Estados Contratantes, excluindo-se de seu escopo as sociedades detidas por não-residentes desses Estados.  Essa cláusula, tipicamente, tem a seguinte redação:

Uma sociedade residente em um Estado Contratante somente terá direito, em virtude deste acordo, à redução da carga fiscal no outro Estado Contratante, incidente sobre qualquer tipo de rendimentos, ganhos ou lucros, caso não pertença a pessoas que não sejam residentes do Estado mencionado em primeiro lugar, diretamente ou através de uma ou mais companhias sediadas em qualquer lugar.[47]

A subject-to-tax approach (critério da sujeição tributária efetiva ou do mínimo de tributação) exige que os benefícios dos acordos somente sejam concedidos pelo Estado da Fonte se os rendimentos estiverem sujeitos à tributação efetiva (actual taxation) no Estado da Residência. Essa cláusula, tipicamente, tem a seguinte redação:

Quando um rendimento oriundo de um Estado Contratante for recebido por uma sociedade residente em outro Estado Contratante, e uma ou mais pessoas não residentes neste outro Estado contratante: (a) tiverem, direta ou indiretamente, ou através de uma ou mais sociedades, residentes ou não, um interesse substancial naquela sociedade, seja através de participação, seja por outra forma; e (b) exercitarem, direta ou indiretamente, isolada ou conjuntamente, a gerência ou controle daquela sociedade, qualquer dispositivo deste acordo que conferir uma isenção ou redução de tributos somente será aplicável no que se referir a rendimentos que forem submetidos à tributação ordinária, no Estado mencionado em último lugar.[48]

A channel approach ou erosion test[49] (critério de canalização de recursos) demanda que os benefícios convencionais não sejam concedidos a residente em um dos Estados Contratantes se o beneficiário de um rendimento pago por um residente do outro Estado Contratante, (i) for controlado por uma pessoa não-residente e (ii) mais de 50% desse rendimento for utilizado para a liquidação de obrigações do controlado. Essa cláusula, tipicamente, tem a seguinte redação:

Quando um rendimento originado de um Estado Contratante for recebido por uma sociedade residente no outro Estado Contratante, e uma ou mais pessoas não residentes no outro Estado Contratante: (a) tiver, direta ou indiretamente, ou através de uma ou mais sociedades, residentes ou não, um interesse substancial naquela sociedade, seja na forma de participação, seja em outra forma; e (b) exercitar, direta ou indiretamente, isolada ou conjuntamente, a gerência ou o controle daquela sociedade, qualquer dispositivo deste acordo, que conferir uma isenção ou redução de imposto não será aplicado, se mais de 50 por cento daquele rendimento for utilizado para cobrir débitos junto àquelas pessoas (inclusive juros, royalties, pesquisa e desenvolvimento, propaganda, despesas iniciais e de viagens, depreciação e amortização de quaisquer tipos de ativos, inclusive os intangíveis, processamento etc.). [50]

A exclusion approach (critério da exclusão de benefícios) tem o objetivo de impedir a concessão de um benefício convencional para aquelas pessoas de um dos Estados Contratantes que já usufruam de um regime fiscal privilegiado ou que estejam situados em uma área geográfica de tributação reduzida (tais como zonas francas, regimes favorecidos de tributação em função da localidade etc.). A grande vantagem dessa medida é sua limitação específica a entidades previamente definidas, evitando sua aplicação genérica e subjetiva a demais entidades. A redação sugerida para esta cláusula, segundo a OCDE, seria a seguinte:

Nenhuma disposição desta Convenção concedendo uma isenção ou redução de imposto será aplicável à renda recebida ou paga por uma companhia conforme definição do artigo [__] da Lei, ou conforme qualquer dispositivo similar promulgado por [__] após a assinatura da Convenção.[51]

Outra medida que também deve ser utilizada, na visão da OCDE, é a cláusula bona fide (cláusula de boa-fé), também chamada de cláusula de salvaguarda[52], que visa evitar a aplicação das medidas limitadoras de benefícios dos acordos a estruturas e operações que sejam dotadas de fundamentos reais econômicos, verdadeiros propósitos negociais e substância comercial e industrial. A redação sugerida pela OCDE desta cláusula é a seguinte:

a) Cláusula geral de boa-fé: As disposições anteriores não se aplicam quando a sociedade demonstrar que o seu principal objeto, as suas atividades, assim como a aquisição e a conservação da participação ou de qualquer outro bem gerador do rendimento em causa são motivados por verdadeiras considerações comerciais e não têm, por conseguinte, como objetivo principal a obtenção de vantagens ao abrigo da Convenção.

Entre as cláusulas bona-fide as mais comuns são: (i) activity provision (cláusula relativa à atividade), que exige operação econômica relevante para o direito de invocar os benefícios do acordo; (ii) amount of tax provision (cláusula relativa ao montante do imposto), que prevê que a limitação de beneficio não se aplicará se a redução do tributo não for maior do que o tributo efetivamente imposto no Estado Contratante no qual a companhia é residente; (iii) stock exchange provision (cláusula da cotação em bolsa de valores), que dispõe que as companhias abertas (públicas) não estão sujeitas a tal cláusula de LOB; e (iv) alternative tax relief (cláusula de desoneração alternativa), que dispõe que, se o recebedor final tiver obtido os mesmos benefícios na residência, a cláusula LOB não se aplica[53].

Finalmente, é importante ressaltar que, excetuada a cláusula LOB, as medidas de combate ao treaty shopping sugeridas pela OCDE são vagas e amplas, ocasionando dificuldade em sua aplicação prática. Por esse motivo, o uso do modelo de cláusula LOB contido no Artigo 22 do Modelo EUA é, certamente, o mais recomendado para, por meio de testes objetivos, evitar a ampliação indevida do escopo pessoal dos tratados, bem como interpretar e aplicar de forma mais clara os termos do acordo diante de planejamentos tributários, reduzindo a subjetividade na sua caracterização como abusivos.

IV. Cláusulas de Limitações de Benefícios dos Acordos Contra a Bitributação Celebrados pelo Brasil

Em regra geral, o Brasil adota o escopo pessoal da Convenção Modelo da OCDE, seguindo os padrões dos Artigos 1º, 3º e 4º, excetuados poucos casos[54]. No entanto, o Brasil não adota, como prioridade em sua política de negociação, a inclusão das cláusulas de limitação de benefícios em seus acordos contra a bitributação, apesar de não ser de todo alheio ao seu uso moderado, sobretudo nos acordos celebrados na última década.

Por mais de 25 anos desde a celebração dos seus primeiros acordos[55], o Brasil não se preocupou com a inserção desse tipo de cláusulas. Todavia, nos acordos mais recentes, a partir do segundo milênio, essa preocupação passou a ser refletida no próprio texto dos acordos, ainda que não com o fervor do exemplo de LOB clause constante no Modelo EUA, tampouco com a adoção de todos os exemplos de cláusulas sugeridas pelo Modelo OCDE em seus Comentários.

Até o presente ano de 2012 existem 4 (quatro) acordos contra a bitributação celebrados pelo Brasil plenamente eficazes que contém espécies de cláusulas de limitação de benefícios:

• Brasil-Israel (celebrado em 2002 e publicado em 2005)[56];
• Brasil-México (celebrado em 2003 e publicado em 2006)[57];
•  Brasil-África do Sul (celebrado em 2003 e publicado em 2006)[58];
• Brasil-Peru (celebrado em 2006 e publicado em 2009)[59].

Todavia, como já dito, essas cláusulas não seguem totalmente o padrão estipulado no Artigo 22 do Modelo EUA, sendo mais brandas, simples e subjetivas, ao contrário das norte-americanas, extensas, complexas e objetivas, conforme examinado no item precedente.

Importante mencionar que, no acordo celebrado com o Chile (celebrado em 2001 e publicado em 2003[60]), apesar de inexistir cláusula de limitação de benefícios no texto do acordo, há uma menção feita por meio do Protocolo celebrado entre os países e anexado ao acordo. No item 8 (b) daquele instrumento, há uma recomendação de modificação no acordo, através de procedimento amigável, por parte das autoridades competentes nos casos em que as disposições sejam utilizadas para conceder benefícios não contemplados ou pretendidos pelo acordo, ou seja, que extrapolem os limites dos benefícios concedidos. A redação desse dispositivo é a seguinte:

8. Disposições Gerais

a) (…)

b) Considerando que o objetivo principal desta Convenção é evitar a dupla tributação internacional e prevenir a evasão fiscal, os Estados Contratantes acordam que, no caso em que as disposições da Convenção sejam usadas de forma tal que concedam benefícios não contemplados nem pretendidos por ela, as autoridades competentes dos Estados Contratantes deverão, em conformidade com o procedimento amigável do Artigo 24, recomendar modificações específicas da Convenção. Os Estados Contratantes acordam, ainda, que qualquer das referidas recomendações será considerada e discutida de maneira expedita com vistas a modificar a Convenção na medida em que seja necessário.

(g.n.)

O primeiro acordo brasileiro a conter uma cláusula LOB foi o acordo Brasil-Israel que contém, em seu Artigo 25, intitulado “Limitação de Benefícios”, dois parágrafos. Vejamos a redação do referido artigo:

Artigo 25 – Limitação de Benefícios

1. Uma entidade legal que seja residente de um Estado Contratante e obtenha rendimentos de fontes do outro Estado Contratante não terá direito, no outro Estado Contratante, aos benefícios da presente Convenção, se mais de 50 % da participação beneficiária em tal entidade (ou, no caso de uma sociedade, mais de 50% das ações com direito a voto ou do capital da sociedade) forem detidos, direta ou indiretamente, por qualquer combinação de uma ou mais pessoas que não forem residentes de um Estado Contratante.

A disposição deste parágrafo não se aplicará se tal entidade desenvolver, no Estado Contratante de que seja residente, uma atividade empresarial substancial que não seja a mera detenção de ações, títulos ou outros ativos.

2. Uma autoridade competente de um Estado Contratante poderá negar os benefícios da presente Convenção a qualquer pessoa, ou com relação a qualquer transação, se, em sua opinião, a concessão de tais benefícios constituir um abuso da Convenção em conformidade com seus fins. A autoridade competente do Estado Contratante envolvido comunicará a aplicação desta disposição à autoridade competente do outro Estado Contratante.

(g.n.)

Como se verifica, o primeiro parágrafo trata da não aplicação dos benefícios do tratado no caso de o mais de 50% do capital de uma entidade residente em um Estado Contratante ser detido por pessoas não residentes em um dos Estados Contratantes. Há exceção para a entidade que desenvolver uma atividade empresarial substancial que não a mera detenção de ações, títulos ou outros ativos.

Essa regra geral da participação societária mínima em uma sociedade por um residente em ao menos um dos Estados Contratantes reflete o requisito do beneficiário ser uma “pessoa qualificada” utilizado no Artigo 22 (1) do Modelo EUA (apesar do acordo brasileiro não fazer uso de tal termo), que é definido posteriormente pelo parágrafo 2, c, II do mesmo Artigo 22 daquele modelo, bem como segue parcialmente a cláusula de “look through approach” sugerida pela OCDE, porém de forma mais branda.

Ademais, a exceção consignada no Artigo 25(1) do acordo Brasil-Israel segue também o mesmo raciocínio da LOB clause clássica prevista Modelo EUA, mais precisamente do parágrafo 3 do Artigo 22 daquele modelo, conhecido como “teste alternativo”, que prevê a concessão dos benefícios do acordo quando existir um exercício ativo de uma atividade comercial ou negocial no outro Estado Contratante (active conduct of a trade or business).

Já o segundo parágrafo do Artigo 25 do acordo Brasil-Israel prevê a discricionariedade da autoridade competente de um dos Estados Contratantes, sem a necessidade de procedimento amigável ou aquiescência prévia do outro Estado Contratante, negar os benefícios do acordo se, em sua opinião, a concessão de tais benefícios constituir um abuso do acordo segundo os fins a que se propõe.

Nesse ponto, diverge dos moldes do parágrafo 4 do Artigo 22 do Modelo EUA uma vez que, nos modelo norte-americano, o teste de subjetividade é para o Estado Contratante conceder a extensão dos benefícios do acordo, ainda que o contribuinte não faça jus em razão dos testes objetivos existentes. Já o acordo brasileiro, prevê a discricionariedade para negar, a qualquer pessoa, os benefícios do acordo, ainda que esta pessoa faça jus aos benefícios em razão dos testes objetivos, inclusive, sem necessidade de prévio procedimento amigável com o outro Estado Contratante. Tal dispositivo brasileiro é precisamente o oposto do norte-americano, e mostra-se extremamente absurdo sob a ótica do direito internacional (em descumprimento dos princípios do pacta sunt servanda e da boa-fé[61]) e inválido juridicamente sob a ótica do direito interno brasileiro (violando o princípio da segurança jurídica, dentre outros).

Ressalte-se que, este teste discricionário negativo existe no acordo Brasil-Israel, é uma carta branca que, em nossa opinião, por ser dotada de extrema subjetividade para a negação unilateral de um direito que o contribuinte tem com base nos outros dispositivos do mesmo artigo, não só foge ao escopo primordial da típica cláusula LOB norte-americana (que busca, precisamente, critérios objetivos para evitar o casuísmo na concessão de benefícios de um acordo contra a bitributação), como fere a boa-fé e vai de encontro ao próprio parágrafo 1 do Artigo 25 do acordo. Portanto, a manutenção do referido dispositivo viola diretamente a segurança jurídica[62] dos investimentos israelenses no Brasil e, a nosso ver, é inconstitucional por ferir o art. 5º, XXXVI[63] da Constituição Federal brasileira, dentre outros dispositivos normativos.

Analisemos, agora, a redação da cláusula de limitação de benefícios existente no acordo Brasil-México, infra transcrita:

Artigo 28 – Disposições Diversas

1. As autoridades competentes de ambos os Estados Contratantes poderão negar os benefícios desta Convenção, quando assim o acordarem nos termos do Artigo 25 da mesma, a qualquer pessoa ou em relação a qualquer operação, se, em sua opinião, a outorga dos benefícios da Convenção constitui um abuso desta Convenção considerando seu objeto e fim.

(…)

3. As disposições da presente Convenção não impedirão que um Estado Contratante aplique as disposições de sua legislação nacional relativa à capitalização insuficiente ou para combater o diferimento, incluída a legislação de sociedades controladas estrangeiras (legislação CFC) ou outra legislação similar.

4. As disposições da presente Convenção não impedirão que um Estado Contratante aplique as disposições de sua legislação nacional relativa ao combate da evasão e elisão fiscal ou abuso da Convenção, inclusive as aplicáveis aos créditos respaldados.

5. Não obstante, uma pessoa que não tenha direito aos benefícios da presente Convenção conforme as disposições dos parágrafos 1 e 3 poderá demonstrar às autoridades competentes do Estado de que provêm os rendimentos seu direito aos beneficios da Convenção. Para tal efeito, um dos fatores que as autoridade competentes tomarão em consideração será o fato de que o estabelecimento, constituição, aquisição e manutenção de referida pessoa e a realização de suas atividades não teve como um de seus principais propósitos o de obter algum benefício em conformidade com esta Convenção.

(g.n.)

Vê-se que, no acordo Brasil-México, o Artigo 28 – intitulado “Disposições Diversas” – contém, em seu parágrafo 1º, dispositivo equivalente ao Artigo 25 do acordo Brasil-Israel mencionado, i.e., prevê que as autoridades competentes de ambos os Estados podem negar os benefícios do acordo se entender que existe abuso em relação a seu objeto e fim. Há, todavia, a necessidade de prévio procedimento amigável (previsto no Artigo 25 do mencionado acordo), o que não existe no acordo Brasil-Israel.

Ademais, há expressa permissão, no parágrafo 3º do Artigo 28, para a aplicação de legislação interna relativa ao combate parcial do abuso da convenção, especificamente para evitar o diferimento de tributação da renda (aplicação de CFC Rules[64]) e a subcapitalização (aplicação de Thin Cap Rules[65]), mas não se estende à regra geral anti-abuso eventualmente existente no ordenamento jurídico doméstico desses Estados.

Outra peculiaridade do acordo Brasil-México, quando comparado com o celebrado com Israel, é a existência do parágrafo 4º, que contém hipóteses de exclusão dos benefícios veiculados pelo acordo por ato discricionário unilateral de um dos Estados Contratantes, decorrente da aplicação de norma interna de combate à evasão e elisão fiscal ou ao abuso do acordo. Neste ponto, este é o único acordo brasileiro que prevê a aplicação de GAAR (General Anti-Abusive Rule) o que, sem dúvidas, é uma considerável inovação na política brasileira de negociação e redação de acordos contra a bitributação.

Por fim, o parágrafo 5º do mesmo acordo contém disposição praticamente idêntica ao parágrafo 4º do Artigo 22 do Modelo EUA, prevendo o teste da discricionariedade para a extensão dos benefícios do acordo caso o contribuinte não tenha realizado suas atividades em um dos Estados Contratantes com o objetivo principal de obter as vantagens fiscais do mencionado tratado. Neste ponto, andou bem o Brasil ao incluir este teste discricionário positivo (de extensão de benefícios do acordo), ao invés de manter o teste discricionário negativo (para negar os benefícios do acordo), presente no Artigo 25(2) do acordo Brasil-Israel.

O acordo celebrado com a África do Sul contém, em seu Artigo 28 – “Disposições Gerais” – disposição semelhante a do acordo Brasil-Israel (em seu parágrafo 2º), mas com um dispositivo adicional relativo à restrição de benefícios para certas atividades empresariais (em seu parágrafo 1º), ausente no acordo Brasil-Israel.

Vejamos a redação do acordo Brasil-África do Sul, in verbis:

Artigo 28 – Disposições Gerais

1. Se, após a assinatura da presente Convenção, um Estado Contratante adotar uma legislação segundo a qual os rendimentos do exterior obtidos por uma sociedade:

a) da atividade de navegação;

b) da atividade bancária, financeira, seguradora, de investimento, ou de atividades similares; ou

c) em razão de ser a sede, o centro de coordenação ou uma entidade similar que preste serviços administrativos ou outro tipo de apoio a um grupo de sociedades que exerça atividade empresarial principalmente em outros Estados, não forem tributados nesse Estado ou forem tributados a uma alíquota significativamente inferior à alíquota aplicada aos rendimentos obtidos de atividades similares no próprio território, o outro Estado Contratante não estará obrigado a aplicar qualquer limitação imposta pela presente Convenção sobre seu direito de tributar os rendimentos obtidos pela sociedade dessas atividades no exterior ou sobre seu direito de tributar os dividendos pagos pela sociedade.

2. Uma entidade legal residente de um Estado Contratante e que obtenha rendimentos de fontes no outro Estado Contratante não terá direito nesse outro Estado Contratante aos benefícios da presente Convenção se mais de ciqüenta por cento da participação efetiva nessa entidade (ou, no caso de uma sociedade, mais de cinqüenta por cento do valor agregado das ações com direito a voto e das ações em geral da sociedade) for de propriedade, direta ou indiretamente, de qualquer combinação de uma ou mais pessoas que não sejam residentes do primeiro Estado Contratante mencionado. Todavia, esta disposição não se aplicará se essa entidade desenvolver, no Estado Contratante do qual for residente, uma atividade empresarial de substância que não seja a mera detenção de títulos ou quaisquer outros ativos, ou a mera prestação de atividades auxiliares, preparatórias ou quaisquer outras atividades similares com respeito a outras entidades associadas.

3. (…)

(g.n.)

A restrição estabelecida no parágrafo 1º do dispositivo supra tem por objetivo coibir a concessão de benefícios fiscais pelo Estado da Fonte quando o Estado da Residência, por força de medida unilateral de direito interno, concede vantagem fiscal para os rendimentos auferidos no exterior por parte de seus residentes pessoas jurídicas que explorem atividades de navegação, bancária e financeira e relativa a serviços intra-grupo.

Em outras palavras, é dizer que, ao adotar a territorialidade ou conceder vantagem fiscal para rendimentos auferidos no exterior, o Estado da Residência estaria abdicando – ainda que parcialmente de seu direito de tributar a renda em tais casos – o que, por uma questão de concorrência fiscal, daria direito ao Estado da Fonte de retomar sua competência fiscal impositiva, antes limitada ou abdicada em função da repartição de competências por meio do acordo. Consiste, portanto, em uma variável da cláusula de “exclusion approach” sugerida pela OCDE.

Apesar de tal entendimento ser questionável sob a ótica jurídico-fiscal e econômico-concorrencial, abrangendo pontos de convergência com a discussão existente na questão envolvendo o tax sparing e a isenção por norma a posteriori de direito interno editada pelo Estado da Fonte, fato é que Brasil e África do Sul assim acordaram e, portanto, tal dispositivo teve mútuo consentimento, devendo ser aplicado por ser válido e eficaz.

Interessante ressaltar que, nos acordos celebrados com a Rússia (Artigo 28 – “Limitação de Benefícios” do acordo Brasil-Rússia, celebrado em 22 de novembro de 2004[66]) e Venezuela (Artigo 28 – “Disposições Diversas” do acordo Brasil-Venezuela, celebrado em 14 de fevereiro de 2005[67]), ambos ainda pendentes de Decreto Presidencial[68], também existe dispositivo idêntico ao utilizado no Artigo 28 do acordo Brasil-África do Sul.

Cumpre ressaltar que, tanto no acordo Brasil-Rússia como no acordo Brasil-Venezuela – Artigo 28 (1) de cada um deles –, há dispositivo adicional àquele da cláusula LOB existente no acordo Brasil-África do Sul, notadamente um dispositivo que permite aos Estados Contratantes negar os benefícios do acordo de forma discricionária nos casos em que julgarem haver abuso da convenção, sem a necessidade de prévio procedimento amigável aquiescência prévia do outro Estado Contratante, de forma semelhante a que ocorre no caso do acordo Brasil-Israel. As mesmas críticas já feitas ao dispositivo do acordo Brasil-Israel são, por óbvio, aplicáveis aos acordos com Rússia e Venezuela.

Observe-se, a título ilustrativo, a referida redação do Artigo 28(1) do acordo Brasil-Rússia (que é praticamente idêntica àquela do acordo Brasil-Venezuela), abaixo reproduzida:

ARTIGO 28

Limitação de Benefícios

1. As autoridades competentes de um Estado Contratante poderão negar os benefícios da presente Convenção a qualquer pessoa, ou com relação a qualquer transação, se, na sua opinião, a concessão desses benefícios constituir um abuso da Convenção em vista de seus fins.

(…) (g.n.)

Finalmente, o Artigo 27 (Limitação de Benefícios) do acordo celebrado entre Brasil e Peru tem praticamente o mesmo conteúdo do que o dispositivo existente no acordo Brasil-África do Sul, referente às rendas geradas no exterior decorrentes de atividades de navegação, bancária e financeira e relativa a serviços intra-grupo e isentas ou sujeitas à tributação reduzida em seu próprio território, assim como o requisito equivalente ao de “pessoa qualificada” que exige que 50% ou mais dos sócios da sociedade que queira usufruir dos benefícios do acordo, para redução da tributação no Estado da Fonte, sejam residentes em ao menos um dos Estados Contratantes.

O referido dispositivo do acordo Brasil-Peru está assim redigido, em sua inteireza:

Artigo 27- Disposições diversas

1. Se, após a assinatura da presente Convenção, um Estado Contratante adotar uma legislação segundo a qual os rendimentos provenientes do exterior obtidos por uma sociedade:

a) da atividade de navegação;

b) da atividade bancária, financeira, de seguro, de investimento, ou de atividades similares; ou

c) em razão de ser a sede, o centro de coordenação ou uma entidade similar que presta serviços administrativos ou outro tipo de apoio a um grupo de sociedades que exerce atividade empresarial particularmente em outros Estados;

encontrem-se isentos de imposto ou se encontrem sujeitos à tributação a uma alíquota substancialmente inferior à alíquota aplicada aos rendimentos obtidos de atividades similares exercidas em seu próprio território, o outro Estado Contratante não estará obrigado a aplicar qualquer limitação imposta pela presente Convenção sobre seu direito de sujeitar a tributação os rendimentos obtidos pela sociedade de tais atividades exercidas no exterior ou sobre seu direito de tributar os dividendos pagos pela sociedade.

2. Uma entidade considerada residente de um Estado Contratante que obtenha lucros ou rendimentos de fontes no outro Estado Contratante não terá direito nesse outro Estado Contratante aos benefícios da presente Convenção se mais de 50 por cento da participação efetiva nessa entidade (ou no caso de uma sociedade, mais de 50 por cento do valor acumulado das ações com ou sem direito a voto e das ações em geral da sociedade) for propriedade, direta ou indireta, de qualquer combinação de uma ou mais pessoas que não sejam residentes do primeiro Estado Contratante mencionado. Todavia, esta disposição não será aplicável nos casos em que dita entidade desenvolva, no Estado Contratante de que é residente, uma atividade empresarial substancial que não seja a mera detenção de títulos ou quaisquer outras atividades similares em relação a outras entidades associadas.

3. As autoridades competentes dos Estados Contratantes poderão regular as modalidades de aplicação da Convenção e, em particular, as formalidades que devem ser seguidas pelos residentes de um Estado Contratante para obter no outro Estado Contratante os benefícios fiscais previstos pela Convenção. As referidas formalidades poderão compreender a apresentação de um formulário de certificação de residência com indicação, entre outros, da natureza e montante dos rendimentos envolvidos e com atestação das autoridades fiscais do primeiro Estado. (g.n.)

A grande novidade ficou por conta do parágrafo 3 do mencionado dispositivo, que traz a possibilidade de as autoridades competentes dos Estados Contratantes regularem as formalidades exigidas para a concessão dos benefícios previstos no acordo, dentre as quais destaca-se eventual apresentação de certificado de residência com indicação da natureza e montante da renda, devidamente atestado pelo outro Estado.

Quebra-se, assim, um paradigma existente no Brasil, pois o país historicamente jamais exigiu certificado de residência para fins de treaty entitlement, tampouco exige, como condição de aplicação do tratado, a prova de que as pessoas tenham sido tributadas no outro Estado, como já outrora aduzira XAVIER[69]. A partir do acordo Brasil-Peru, ambas as exigências passam a ser, ao menos em teoria, passíveis de requisição para a concessão dos benefícios deste acordo ao contribuinte pleiteante.

Por fim, é interessante notar que nos recentes acordos com Ucrânia (celebrado em 16 de janeiro de 2002 e publicado pelo Decreto nº 5.779 de 7 de Junho de 2006) e Paraguai (celebrado em 20 de setembro de 2000 e aprovado pelo Decreto Legislativo nº 972 de 2003 – mas ainda pendente de Decreto Presidencial) não existe qualquer cláusula LOB ou equivalente.

V. Conclusões

A inclusão de cláusulas de limitação de benefícios em acordos contra a bitributação é prática recente, de menos de duas décadas no cenário internacional. Por tal razão, não é adota, ainda, por alguns países e, ainda quando adotada, não necessariamente se encontra presente na maioria dos acordos contra a bitributação de certos países, sobretudo aqueles em desenvolvimento. Apesar disso, é prática reiterada e faz parte da política negocial dos acordos celebrados por EUA, Canadá, Reino Unido e diversos países da União Européia.

A partir do exame dos acordos contra a bitributação celebrados pelo Brasil é possível traçar um termo inicial a partir da qual o Brasil passou a adotar em seus acordos a cláusula LOB ou suas variáveis. Em 2000, no acordo celebrado com o Paraguai, não houve qualquer inserção de tal dispositivo. Todavia, a partir do ano seguinte, o Estado brasileiro já passou a incluir alguma menção limitativa de benefícios, iniciando com o Protocolo com o Chile em 2001; e, posteriormente, nos acordos de 2002 com Israel; 2003 com México e África do Sul; 2004 com a Rússia; 2005 com a Venezuela; e 2006 com o Peru. O único acordo nesse intervalo temporal que não contou com uma cláusula de limitação de benefícios foi o com a Ucrânia, em 2002.

Excetuado esse desvio de padrão, pode-se afirmar que o Brasil, a partir de 2001, passou a considerar em política de negociação de acordos contra a bitributação, a possibilidade de incluir cláusulas LOB, ainda que em menor grau do que aquelas existentes no Modelo EUA. É possível verificar que o Brasil, em suas cláusulas LOB atualmente vigentes, adotou uma mescla entre alguns parágrafos do Artigo 22 do Modelo EUA (sobretudo parágrafos 1º, 3º e 4º) e alguns dispositivos sugeridos pelos Comentários à CM OCDE (“look through approach”, “exclusion approach”, e “bona fide clause” – activity provision), com certas modificações.

Não obstante, é possível concluir que as cláusulas de limitação de benefícios utilizadas nos acordos contra a bitributação celebrados pelo Brasil, ainda estão ausentes na maioria dos acordos vigentes: apenas 4 dos 29 acordos possuem cláusulas LOB (quase 14%). Contudo, se computada a menção feita no Protocolo do acordo com o Chile (não computada no cálculo anterior) e as cláusulas existentes nos acordos ainda pendentes de decreto presidencial (Rússia e Venezuela), somada à ausência de tal cláusula no acordo com o Paraguai (também ainda pendente de decreto), temos um novo número para fins estatísticos: 7 dos 32 acordos assinados possuem algum tipo de cláusula LOB, o que altera a porcentagem de cláusulas LOB existentes nos acordos celebrados pelo Brasil para quase 22%.

Além do incontestável aumento no número de tais dispositivos nos acordos celebrados pelo Brasil, a questão temporal mostra-se de extrema relevância para se verificar as próximas tendências negociais nos acordos a serem celebrados pelo Brasil. Com isso, quer nos parecer que o Brasil passou a considerar a inclusão de cláusulas LOB como uma concessão viável em suas negociações bilaterais, ao contrário de outras matérias mais sensíveis, tais como adoção de regras de preço de transferência nos modelos propostos pela OCDE, competência tributária do Estado da Fonte na tributação de renda qualificada como “Outros Rendimentos” e a necessidade da adoção de tax sparing e matching credit em seus acordos com os outros países signatários[70].

Ademais, também é possível constatar do exame das atuais cláusulas LOB presentes nos acordos celebrados pelo Brasil que, nos poucos que as contém, sua estrutura é mais básica, mais simples e dotada de maior subjetividade e discricionariedade em sua redação ainda diferindo, portanto, do modelo típico de cláusulas LOB norte-americano. Apesar de guardarem certa inspiração e semelhança em alguns pontos com o Artigo 22 do Modelo EUA, as cláusulas LOB brasileiras possuem elementos dos modelos sugeridos pelos Comentários da OCDE ao Artigo 1º da CM, apesar de não fazerem uso de todos eles.

Essa mistura entre Modelo EUA e modelos dos Comentários da OCDE, somado a certas modificações específicas (tais como o teste de discricionariedade negativo presente no acordo Brasil-Israel e a previsão da aplicação de medida interna anti-abuso e de combate à evasão, prevista no acordo Brasil-México) fazem o país adotar quase uma terceira linha ou terceiro “modelo” de cláusulas LOB, mais brando, subjetivo, unilateral e discricionário do que os atuais modelos internacionais referidos.

No atual cenário existente no Brasil sobre o tema, ainda embrionário quando comparado ao status dos acordos contra a bitributação celebrados pelos EUA, Reino Unido ou Holanda, por exemplo, torna-se imperioso fazer uma observação que, sob pena de parecer óbvia, considerando a experiência interpretativa e aplicacional dos dispositivos dos acordos por parte das autoridades fiscais brasileiras, mostra-se de suma importância: não se pode interpretar um acordo contra a bitributação em que inexiste tal cláusula LOB como se nele existisse, por evidente e absurdo desrespeito ao pacta sunt servanda, uma vez que as partes negociaram e concordaram em não inserir tal medida anti-abusiva, bem como por clara desvirtuação e extrapolação dos limites exegéticos na interpretação jurídica, por violação do “silêncio eloquente”. Ou seja, não se pode ler uma medida restritiva de direito onde não se pretendeu inseri-la.

Na medida em que a cláusula LOB existe em diversos acordos contra a bitributação celebrados por outros países que não o Brasil, bem como está presente no Modelo EUA (em artigo específico) e nos Comentários da OCDE (em diferente grau), além de existir – de forma distinta daquela sugerida no Artigo 22 do Modelo EUA – em recentes acordos contra a bitributação celebrados pelo próprio Brasil (conforme demonstrado), é inadmissível aplicar os mandamentos prescritivos da cláusula LOB quando esta estiver ausente no acordo, ou mesmo exceder os limites da redação da cláusula LOB existente no acordo para incluir situações outras que não presentes no texto daquele acordo específico, por força de analogia.

Já tivemos a oportunidade de nos manifestar sobre a interpretação dos acordos contra a bitributação celebrados pelo Brasil no que se refere o combate ao treaty shopping e à extensão de benefícios do acordo para estabelecimento permanente situado em terceiro Estado – quando analisamos o caso prático julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) envolvendo o acordo Brasil-Japão (Decreto nº 61.899/76) -, oportunidade esta em que deixamos clara a nossa posição sobre a impossibilidade de restringir o escopo subjetivo e o usufruto das vantagens dos acordos contra a bitributação quando ausentes no texto do acordo: (i) o requisito do beneficiário efetivo nos Artigos 10, 11 e 12; e (ii) cláusula de limitação de benefícios[71]. Interpretar de outra forma é violar o acordo contra a bitributação, inquestionavelmente.

Em conclusão, pode-se verificar que o Brasil ainda está em fase inicial quando se fala na adoção de cláusulas LOB em seus acordos contra a bitributação, mas já é possível verificar uma alteração no resultado da política negocial do país, na medida em que nos últimos 10 anos, dos 9 acordos celebrados pelo Brasil, apenas 2 deles não tiveram qualquer menção restritiva a benefícios a serem concedidos pelo acordo, o que representa uma mudança considerável sobretudo na medida em que o país celebrou, até hoje, apenas 32 acordos (29 eficazes e 3 ainda pendentes de decreto presidencial para produção de efeitos).

Ao que parece, o Brasil está seguindo a tendência mundial dos países desenvolvidos em limitar o abuso das convenções contra a dupla tributação, coibindo o treaty shopping e o treaty abuse, o que serve de argumento para sustentar que o país está cada vez mais pensando e agindo como um país exportador de capital e, progressivamente, deixando de ser um país em desenvolvimento, para certos aspectos de política econômica mundial.

Cabe, no entanto, ressaltar que as práticas do treaty shopping e treaty abuse não são, necessariamente, prejudiciais à economia de um Estado. Neste ponto, cabe à alusão ao precedente Azadi Bachao Andolan na Índia, já mencionado, em que restou decidido que, em certos casos, vale a pena tolerar tais práticas, em razão dos outros benefícios por elas trazidos ao país que recebe os investimentos internacionais (host country). Dentre tais motivos que justificariam a aceitação desse “mal necessário”, aponta-se a majoração do volume dos investimentos estrangeiros diretos, incremento da infraestrutura no host country; aumento direto e indireto de empregos; geração de receita por meio da concessão de medidas financeiras ao investidor estrangeiro ao invés de arrecadação tributária direta (ex: taxa de juros decorrente de empréstimos contraídos à bancos públicos e privados sediados no host country para financiar os projetos locais); aumento da receita tributação por meio dos impostos sobre o consumo; incremento no turismo, etc.

Partindo-se da premissa que a Índia, assim como o Brasil, por compor o bloco mundialmente conhecido como “BRIC”, é um país em desenvolvimento, mas que já possui porte econômico, político e diplomático respeitável no cenário internacional, deve-se ao menos indagar se o Brasil deve, a partir do atual momento de transição da política de combate ao treaty shopping e treaty abuse que vive, passar a adotar cláusulas LOB nos termos do Modelo EUA ou, de outro lado, manter sua política moderada sobre esse tema e, assim como a Índia, considerar a possibilidade de que, para todo o ônus há, certamente, um bônus no quando se trata da tolerância do treaty shopping/treaty abuse[72].

Afinal, seria hora de mudar radicalmente a política de combate ao abuso dos acordos internacionais contra a bitributação brasileira, ou é hora de rever os mitos e dogmas que o tema traz enraizados desde a época em que países desenvolvidos exportadores de capital ditavam as regras na CM OCDE? A atração de investimentos e a necessidade de crescimento econômico são, inquestionavelmente, variáveis indissociáveis do tema envolvendo cláusulas LOB e combate ao treaty shopping e, neste caso, tentar separar (Tax) Law de Economics é, certamente, rumar para um caminho problemático.

Resta-nos aguardar os futuros desdobramentos do tema na política brasileira de negociação e celebração de acordos internacionais contra a bitributação, torcendo para que a eventual inserção e redação das próximas cláusulas LOB (se necessária) seja condizente com a escolha político-econômica do país.

Publicado originalmente no Fórum de Direito Tributário. , v.61, p.125 – 155, 2013.

[1]Sobre o tema envolvendo o planejamento tributário internacional e os regimes preferenciais de tributação, vide: HUCK, Hermes Marcelo. Evasão e elisão: rotas nacionais e internacionais do planejamento tributário. São Paulo: Saraiva, 1997.

[2]Esse relatório realizou detida análise dos regimes fiscais prejudiciais utilizados em âmbito internacional, pelos diversos Estados, consignando que (…) a globalização tem gerado um efeito positivo no desenvolvimento dos sistemas fiscais. Entretanto, a globalização tem também gerado um efeito negativo de permitir o acesso a novos meios pelos quais as empresas e os indivíduos podem minimizar e evitar tributos e nos quais os países podem explorar essas novas oportunidades desenvolvendo políticas fiscais visando primariamente à atração de capitais financeiros ou outros tipos de capitais móveis. No original: (…) globalization has had a positive effect on the development of tax systems. Globalization has, however, also had the negative effects of opening up new ways by which companies and individuals can minimize and avoid taxes and in which countries can exploit these new opportunities by developing tax policies aimed primarily at diverting financial and other geographically mobile capital. Cf. OECD. Harmful Tax Competition – an emerging global issue. Paris: OECD, 1998. parágrafo 76.

[3]SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento fiscal através de acordos de bitributação: treaty shopping, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 20.

[4]IBFD. International Tax Glossary. Ed. Susan M. Lyons. 2 ed. Amsterdam, 1992. p. 260.

[5]SCHOUERI, Luís Eduardo. op. cit., p. 20-21.

[6]GUSTAFSON, Charles; PERONI, Robert; PUGH, Richard. Taxation of international transactions: materials, texts and problems. 3rd ed. Thompson, 2007. p. 221. (American Casebook Series, West).

[7] WEEGHEL, Stef van. The improper use of tax treaties: with particular reference to the Netherlands and the United States. Series of International Taxation n. 19. London: Kluwer Law International, 1998. p. 258.

[8]Rosenbloom, David H. Tax treaty abuse: policies and issues. Law & Policy International Business, v. 15, p. 763-764, 1983.

[9]Avi-Yonah; Reuven; PANAYI, Christiana HJI. Rethinking treaty shopping: lessons for the European Union 2, Public Law and Legal Theory Working Paper Series, Working Paper, n. 182, p. 2, Jan. 2010.

[10]The Use of Offshore Tax Havens for the Purpose of Evading Income Taxes: Hearing before the Subcomm. on Oversight of the H. Comm. on Ways and Means, 96th Cong. 284 (1979) (statement of David H. Rosenbloom, Int. Tax Counsel, Dep’t of the Treasury); Rosenbloom, David H. op. cit., p. 763-766.

[11]HELMUT, Becker; WURM, Felix J. Survey. In:Treaty Shopping: an emerging tax issue and its present status in various countries 1, 1988, p. 2.

[12] Holding company é geralmente uma sociedade de capital, uma sociedade anônima (…), concebida como um centro financeiro apto para gerir o capital acionário controlado ou operar em setores econômicos mediante as entidades controladas, numa estratégia unitária, figurando quase sempre, como ‘controladora’ do grupo de sociedades (Cf. TÔRRES, Heleno Taveira. Pluritributação internacional sobre as rendas de empresas. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 266).

[13]SCHOUERI, Luís Eduardo. op. cit., p. 25.

[14]Avi-Yonah; Reuven; PANAYI, Christiana HJI. op. cit., p. 5.

[15]Por exemplo, as chamadas medidas gerais anti-abuso (General Anti-Abuse Rules – GAAR), usualmente baseadas no princípio da proibição da fraude à lei, abuso de forma ou prevalência da substância sobre a forma, abuso de direito, necessidade de propósito negocial e aplicação da interpretação econômica das normas tributárias. Sobre o tema vide: OLIVEIRA, Edemir Marques de. Caso MIL Investments: Possibilidade de Aplicação da Norma Geral Antielisão Canadense nas Relações em que haja Tratado contra Bitributação. In CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. Tributação Internacional: Análise de Casos. São Paulo: MP Editora, 2010, pp. 143-160.

[16]Para uma visão ampla sobre o tema, vide: DUFF, David G. Responses to treaty shopping: a comparative evaluation. In: LANG, Michael et al. (Ed.). Tax treaties: building bridges between law and economics. Amsterdam, IBFD, 2010. p. 75-102.

[17]SCHOUERI, Luís Eduardo. op. cit., p. 140.

[18]Cf. OECD. Double Taxation Conventions and the use of conduit companies. In: Organisation for Economic Co-operation and Development. International Tax Avoidance and Evasion: four related studies. Paris: OECD, 1987. p. 90. (Issues of International Taxation, n. 1).

[19]Avi-Yonah; Reuven; PANAYI, Christiana HJI. op. cit., p. 5-7.

[20]No original: Developing countries need foreign investments, and the treaty shopping opportunities can be an additional factor to attract them (Cf. Union of India v. Azadi Bachao Andolan, (2004) 10 S.C.C. 1).

[21] Para um estudo específico sobre o caso em comento vide NETO, Luís Flávio. Caso Azadi Bachao: O Desejo de Atrair Capital Estrangeiro e o Consentimento Estatal para Planejamentos Tributários (Treaty Shopping). In CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. Tributação Internacional: Análise de Casos. São Paulo: MP Editora, 2010, pp. 61-78.

[22] Avi-Yonah; Reuven; PANAYI, Christiana HJI. op. cit., p. 5.

[23]SCHOUERI, Luís Eduardo. op. cit., p. 171.

[24]US DEPARTMENT OF TREASURY, US Model Income Tax Convention, Nov. 15, 2006. Disponível em: <http://www.irs.gov/businesses/international/article/0,,id=169597,00.html>. Acesso em: 20 dez. 2011.

[25]US DEPARTMENT OF TREASURY. US Model Income Tax Convention, Sept. 20, 1996. Disponível em: <http://www.irs.gov/businesses/international/article/0,,id=169597,00.html>. Acesso em: 20 dez. 2011.

[26]Cf. RUBINGER, Jeffrey. Tax planning with U.S. income tax treaties without LOB provisions. Tax Management International Journal, v. 36, n. 123, p. 9, March 2007.

[27]BORREGO Félix Alberto Vega. Limitation on benefits clauses in double taxation conventions. The Hague: Kluwer Law International, 2006. p. 94. (EUCOTEX Series on European Taxation).

[28]Nas palavras de WHEELER: LOB provisions are adopted in order to prevent treaty shopping, but they deal with the residence aspect of the issue rather than the income attribution aspect. LOB provisions are an entity test: they test the strength of the connection between the person claiming the benefits and the residence state in which he does so. Conduit rules, discussed below, are a transaction test: they test the connection between the person claiming benefits and the income in respect of which benefits are claimed (Cf. WHEELER, Joanna C. Conflicts in the attribution of income to a person. In: IFA: General Report. Cahiers de Droit Fiscal International, Amersfoort, v. 92, 2007, p. 40).

[29]DEPARTMENT OF TREASURY, US Model Income Tax Convention, Nov. 15, 2006. Disponível em: <http://www.irs.gov/businesses/international/article/0,,id=169597,00.html>. Acesso em: 20 dez. 2011.

[30] Crédito adicional ou a maior do que aquele retido na fonte, ao qual o contribuinte faria jus para fins de compensação no Estado de Residência.

[31] Crédito “fantasma” concedido ao contribuinte para fins de compensação no Estado de Residência ainda que não tenha existido qualquer tributação na fonte, seja por ausência de competência tributária em razão de uma disposição do tratado, seja por força de norma interna emitida pelo Estado da Fonte concedendo isenção do imposto de renda retido na fonte.

[32] Disponível em: http://www.irs.gov/pub/irs-trty/temod006.pdf. Acesso em 16 de agosto de 2012.

[33]U.S. Treasury Regulations 1.881-3 and 1.881-4.

[34] Para um exame mais aprofundado do tema vide nosso estudo em: CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. US Policy to Counter Treaty Shopping – From Aiken Industries to the Anti-Conduit Regulations: A Critical View of the Current Double-Step Approach from the Perspective of Treaty Objectives and Purposes. In Bulletin for International Taxation, volume 66, number 6, IBFD: Amsterdam, June 2012, pp. 300 – 312.

[35] No original:

Article 22

LIMITATION ON BENEFITS

1.  Except as otherwise provided in this Article, a resident of a Contracting State shall not be  entitled to the benefits of this Convention otherwise accorded to residents of a Contracting State unless such resident is a “qualified person” as defined in paragraph 2.

[36] No original:

Article 22

LIMITATION ON BENEFITS

(…)

2. A resident of a Contracting State shall be a qualified person for a taxable year if the resident is:

a)            an individual;

b)            a Contracting State, or a political subdivision or local authority thereof;

c)            a company, if:

(i) the principal class of its shares (and any disproportionate class of shares) is regularly traded on one or more recognized stock exchanges, and either:

A) its principal class of shares is primarily traded on one or more recognized stock exchanges located in the Contracting State of which the company is a resident; or

B) the company’s primary place of management and control is in the Contracting State of which it is a resident; or

(ii) at least 50 percent of the aggregate vote and value of the shares (and at least 50 percent of any disproportionate class of shares) in the company is owned directly or indirectly by five or fewer companies entitled to benefits under clause i) of this subparagraph, provided that, in the case of indirect ownership, each intermediate owner is a resident of either Contracting State;

d)            a person described in paragraph 2 of Article 4 of this Convention, provided that, in the case of a person described in subparagraph a) of that paragraph, more than 50 percent of the person’s beneficiaries, members or participants are individuals resident in either Contracting State; or

e)            a person other than an individual, if:

(i) on at least half the days of the taxable year, persons who are residents of that Contracting State and that are entitled to the benefits of this Convention under subparagraph a), subparagraph b), clause i) of subparagraph c), or subparagraph d) of this paragraph own, directly or indirectly, shares or other beneficial interests representing at least 50 percent of the aggregate voting power and value (and at least 50 percent of any disproportionate class of shares) of the person, provided that, in the case of indirect ownership, each intermediate owner  is a resident of that Contracting State, and

(ii) less than 50 percent of the person’s gross income for the taxable year, as determined in the person’s State of residence, is paid or accrued, directly or indirectly, to persons who are not residents of either Contracting State entitled to  the benefits of this Convention under subparagraph a), subparagraph b), clause i) of subparagraph c), or subparagraph d) of this paragraph in the form of payments  that are deductible for purposes of the taxes covered by this Convention in the  person’s State of residence (but not including arm’s length payments in the  ordinary course of business for services or tangible property).

[37] No original:

Article 22

LIMITATION ON BENEFITS

(…)

a)            A resident of a Contracting State will be entitled to benefits of the Convention with respect to an item of income derived from the other State, regardless of whether the resident is a qualified person, if the resident is engaged in the active conduct of a trade or business in the first-mentioned State (other than the business of making or managing investments for the resident’s own account, unless these activities are banking, insurance or securities activities carried on by a bank, insurance company or registered securities dealer), and the income derived from the other Contracting State is derived in connection with, or is incidental to, that trade or business.

b)            If a resident of a Contracting State derives an item of income from a trade or business activity conducted by that resident in the other Contracting State, or derives an item of income arising in the other Contracting State from a related person, the conditions described in subparagraph a) shall be considered to be satisfied with respect to such item only if the trade or business activity carried on by the resident in the first mentioned Contracting State is substantial in relation to the trade or business activity carried on by the resident or such person in the other Contracting State. Whether a trade or business activity is substantial for the purposes of this paragraph will be determined based on all the facts and circumstances.

c)            For purposes of applying this paragraph, activities conducted by persons connected to a person shall be deemed to be conducted by such person.  A person shall be connected to another if one possesses at least 50 percent of the beneficial interest in the other (or, in the case of a company, at least 50 percent of the aggregate vote and value of the company’s shares or of the beneficial equity interest in the company) or another person possesses at least 50 percent of the beneficial interest (or, in the case of a company, at least 50 percent of the aggregate vote and value of the company’s shares or of the beneficial equity interest in the company) in each person.  In any case, a person shall be considered to be connected to another if, based on all the relevant facts and circumstances, one has control of the other or both are under the control of the same person or persons.

[38] No original:

Article 22

LIMITATION ON BENEFITS

(…)

4.  If a resident of a Contracting State is neither a qualified person pursuant to the provisions of paragraph 2 nor entitled to benefits with respect to an item of income under paragraph 3 of  this Article the competent authority of the other Contracting State may, nevertheless, grant the benefits of this Convention, or benefits with respect to a specific item of income, if it determines that the establishment, acquisition or maintenance of such person and the conduct of its operations did not have as one of its principal purposes the obtaining of benefits under this Convention.

[39] No original:

Article 22

LIMITATION ON BENEFITS

(…)

5.  For purposes of this Article:

a)            the term “recognized stock exchange” means:

(i) the NASDAQ System owned by the National Association of Securities Dealers, Inc. and any stock exchange registered with the U.S. Securities and Exchange Commission as a national securities exchange under the U.S. Securities Exchange Act of 1934;

(ii) stock exchanges of ——-; and

(iii) any other stock exchange agreed upon by the competent authorities;

b)            the term “principal class of shares” means the ordinary or common shares of the company, provided that such class of shares represents the majority of the voting power and value of the company. If no single class of ordinary or common shares represents the majority of the aggregate voting power and value of the company, the “principal class of shares” are those classes that in the aggregate represent a majority of the aggregate voting power and value of the company

c)            the term “disproportionate class of shares” means any class of shares of a company resident in one of the Contracting States that entitles the shareholder to disproportionately higher participation, through dividends, redemption payments or otherwise, in the earnings generated in the other State by particular assets or activities of the company; and

d)            a company’s “primary place of management and control” will be in the Contracting State of which it is a resident only if executive officers and senior management employees exercise day-to-day responsibility for more of the strategic, financial and operational policy decision making for the company (including its direct and indirect subsidiaries) in that State than in any other state and the staff of such persons conduct more of the day-to-day activities necessary for preparing and making those  decisions in that State than in any other state.

[40]Convention Between the Kingdom of the Netherlands and the United States of America for the Avoidance of Double Taxation and the Prevention of Fiscal Evasion with respect to Taxes on Income (18 Dec. 1992), Treaties IBFD. Disponível em: http://www.irs.gov/pub/irs-trty/nether.pdf

[41]Cf. OECD, Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies, op. cit., idem.

[42]Uso Impróprio da Convenção.

7. O principal objetivo das convenções contra a dupla tributação é promover as trocas de bens e de serviços e a movimentação de capitais e de pessoas, eliminando a dupla tributação internacional. Têm igualmente como finalidade impedir a evasão e fraude fiscais.

7.1 Os contribuintes podem sentir-se tentados a fazer um uso abusivo da legislação fiscal de um Estado, explorando as diferenças existentes entre as legislações de países distintos. Essas tentativas podem ser reprimidas mediante disposições ou regras jurisprudenciais que integram o direito interno dos Estados em causa. Esses Estados não desejam certamente adotar, nas suas convenções fiscais bilaterais, disposições que tenham como efeito permitir operações abusivas que, aliás, seriam reprimidas pelas disposições e regras deste tipo previstas na sua legislação interna. Por outro lado, não desejam aplicar as suas convenções bilaterais de modo a produzir o referido efeito.

8. Importa igualmente referir que a extensão da rede de convenções contra a dupla tributação aumenta os riscos de abuso, na medida em que facilita o recurso a elaborações jurídicas artificiais, concebidas de modo a tirar partido simultaneamente dos benefícios fiscais previstos por certas legislações internas e das vantagens fiscais consagradas nas convenções contra a dupla tributação.

9. Esse seria o caso, por exemplo, de uma pessoa (residente ou não de um Estado Contratante) agindo por intermédio de uma entidade jurídica criada num Estado essencialmente com o propósito de se beneficiar da redução de imposto prevista nas convenções celebradas por esse Estado e aos quais essa pessoa não teria diretamente direito. Outro caso seria o de uma pessoa singular que possui num Estado Contratante uma habitação permanente, assim como todos os seus interesses econômicos, designadamente uma participação substancial numa sociedade deste Estado e que, tendo essencialmente em vista a venda da referida participação e evitar a tributação nesse Estado do ganho de capital resultante dessa alienação (em virtude do parágrafo 5 do Artigo 13), transferisse a sua habitação permanente para o outro Estado Contratante, onde tais ganhos não são tributados ou são tributados de forma reduzida. (…)

(Tradução livre. Cf. RAAD, Kees van. Materials on international & EC tax law: 2009-2010, cit., p. 69-72).

[43]Cf. ARNOLD, Brian J. Tax treaties and tax avoidance: the 2003 revisions to the commentary to the OECD Model. Bulletin for International Taxation, Amsterdam, June 2004, p. 244-260.

[44]Comentários da OCDE ao Artigo 1º, itens 12-19. Cf. RAAD, Kees van. Materials on international & EC tax law: 2009-2010, cit., p. 72-76.

[45]Comentários da OCDE ao Artigo 1º, itens 20. Cf. RAAD, Kees van. Materials on international & EC tax law: 2009-2010, cit., p. 77-78.

[46]Cf. BORREGO Félix Alberto Vega. op. cit., p. 90.

[47] Cf. SCHOUERI, Luís Eduardo. op. cit., p. 141. Na redação original: A company that is a resident of a Contracting State shall not be entitled to relief from taxation under this Convention with respect to any item of income, gains or profits if it is owned or controlled directly or through one or more companies, wherever resident, by persons who are not residents of a Contracting State. Cf. Comentários da OCDE ao Artigo 1º, item 13 (RAAD, Kees van. Materials on international & EC tax law: 2009-2010, op. cit., p. 73).

[48] Cf. SCHOUERI, Luís Eduardo. op. cit., p. 145-146. Na redação original: Where income arising in a Contracting State is received by a company resident of the other Contracting State and one or more persons not resident in that other Contracting State:

a) have directly or indirectly or through one or more companies, wherever resident, a substantial interest in such com­pany, in the form of participation or otherwise, or

b) exercise directly or indirectly, alone or together, the management or control of such company,

any provision of this Convention conferring an exemption from, or a reduction of, tax shall apply only to income which is subject to tax in the last-mentioned State under the ordinary rules of its tax law. Cf. Comentários da OCDE ao Artigo 1º, item 15 (RAAD, Kees van. Materials on international & EC tax law: 2009-2010, op. cit., p. 74).

[49]Avi-Yonah; Reuven; PANAYI, Christiana HJI. op. cit., p. 12. Nas palavras dos autores, a channel approach basically seeks to catch intermediary entities whose tax base is eroded in favor of third country residents (usually controlling shareholders or associated persons) through the payment of in­terest or royalties or by the discharge of obligations.

[50] Cf. SCHOUERI, Luís Eduardo. op. cit., p. 148. Na redação original: Where income arising in a Contracting State is received by a company resident of the other Contracting State and one or more persons not resident in that other Contracting State:

a) have directly or indirectly or through one or more companies, wherever resident, a substantial interest in such company, in the form of a participation or otherwise, or

b) exercise directly or indirectly, alone or together, the management or control of such company

any provision of this Convention conferring an exemption from, or a reduction of, tax shall not apply if more than 50 per cent of such income is used to satisfy claims by such persons (including interest, royalties, development, advertising, initial and travel expenses, and depreciation of any kind of business assets including those on immaterial goods, processes). Cf. Comentários da OCDE ao Artigo 1º, item 17 (RAAD, Kees van. Materials on international & EC tax law: 2009-2010, op. cit., p. 75).

[51]Tradução livre. A redação sugerida pela OCDE, na versão original em inglês, é a seguinte: No provision of the Convention conferring an exemption from, or reduction of, tax shall apply to income received or paid by a company as defined under section … of … the Act, or under any similar provision enacted by … after signature of the Convention. Cf. Avi-Yonah; Reuven; PANAYI, Christiana HJI. op. cit., p. 12.

[52]Cf. SCHOUERI, Luís Eduardo. op. cit., p. 149.

[53]Cf. Comentários da OCDE ao Artigo 1º, item 19. Essas cláusulas têm, respectivamente, a seguinte redação sugerida pelos Comentários:

b) Cláusula relativa à atividade: As disposições anteriores não se aplicam quando a sociedade exerce atividades industriais ou comerciais importantes no Estado Contratante de que é residente e a redução fiscal solicitada ao outro Estado Contratante diz respeito a um rendimento conexo com a referida atividade.

c) Cláusula relativa ao montante do imposto: As disposições anteriores não se aplicam quando a redução de imposto solicitada não for superior ao montante de imposto efetivamente cobrado pelo Estado Contratante de que a sociedade é residente.

d) Cláusula da cotação em bolsa de valores: As disposições anteriores não se aplicam a uma sociedade residente de um Estado Contratante, se a classe principal de ações dessa sociedade estiverem cotadas em uma bolsa de valores reconhecida por um Estado Contratante ou se forem detidas na sua totalidade, diretamente ou por intermédio de uma ou mais sociedades, sendo cada uma delas residente no primeiro Estado Contratante, por uma residente do primeiro Estado Contratante e cujas ações de classe principal se encontrem cotadas de igual modo.

e) Cláusula de desoneração alternativa: Nos casos e que uma cláusula destinada a evitar o uso abusivo de convenções fiscais se reporte aos não-residentes de um Estado Contratante, poder-se-ia prever que esta expressão será interpretada no sentido da não inclusão dos residentes de terceiros Estados que tenham celebrado convenções em matéria de impostos sobre o rendimento com o Estado Contratante ao qual é solicitada uma dedução fiscal, desde que tais convenções prevejam uma desoneração de imposto não inferior ao que é solicitado em virtude da presente Convenção. (Tradução livre. Cf. RAAD, Kees van. Materials on international & EC tax law: 2009-2010, op. cit., p. 76).

[54]O acordo celebrado com o Japão não contém o Artigo 1º (Decreto nº 61.899, de 14 de dezembro de 1976 e alterado pelo Decreto nº 81.194, de 9 de janeiro de 1978). Ademais, no acordo celebrado com as Filipinas, há uma saving clause semelhante àquela prevista nos acordos celebrados pelos EUA, que concede às Filipinas o direito de tributar seus nacionais que não sejam residentes nas Filipinas, em razão da adoção da nacionalidade como elemento de conexão para a tributação das pessoas físicas (Decreto nº 241, de 25 de fevereiro de 1991).

[55] Cronologicamente, o primeiro acordo celebrado pelo Brasil foi com o Japão (Decreto nº 61.899, de 14 de dezembro de 1976). Cf. SCHOUERI, Luís Eduardo. Contribuição à história dos acordos de bitributação: a experiência brasileira. Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 22, 2008, p. 267-287.

[56] Celebrado em 12 de dezembro de 2002 e publicado pelo Decreto nº 5.576, de 8 de novembro de 2005.

[57] Celebrado em 25 de setembro de 2003 e publicado pelo Decreto nº 6.000, de 26 de dezembro de 2006.

[58] Celebrado em 8 de novembro de 2003 e publicado pelo Decreto nº 5.922, de 3 de outubro de 2006.

[59] Celebrado em 17 de fevereiro de 2006 e publicado pelo Decreto nº 7.020, de 27 de novembro de 2009.

^[60] Celebrado em 3 de abril de 2001 e publicado pelo Decreto n° 4.852, de 2 de outubro de 2003.

[61] Artigos 26 e 31(1) da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, promulgada pelo Brasil por meio do Decreto nº 7.030/2009.

[62] Aqui reside a diferença entre previsibilidade das decisões do marcador e a insegurança jurídica. Se o jogo for apitado de acordo com a regra de “discricionariedade do marcador”, haverá a violação da própria segurança jurídica, uma vez que as regras do jogo não eram estas (Cf. CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. Segurança Jurídica em Face da Alteração de Posicionamento dos Tribunais Superiores: Limites da Previsibilidade em Matéria Tributária. Revista Tributaria e de Finanças Públicas, v. 91. São Paulo: RT, 2010, p. 249).

[63] Art. 5. (…)

(…)

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

[64] Sobre a inter-relação entre normas domésticas de tributação de controladas e coligadas e os dispositivos dos acordos internacionais contra a bitributação no direito brasileiro vide: SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Caso Eagle 2: Tributação de Lucros Auferidos no Exterior em Virtude de Participações Societárias. In CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e (org.). Tributação Internacional: Análise de Casos. São Paulo: MP Editora, 2010, pp. 279-304.

[65] Sobre o tema vide: UCHÔA FILHO, Sérgio Papini de Mendonça; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. Thin Capitalization Rules no Direito Comparado e as Regras de Subcapitalização Brasileiras. In Revista de Direito Tributário Internacional v. 15, São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 169-211.

[66] Projeto de Decreto Legislativo 2136/06, ainda pendente de análise do Senado (SF PDS 226/2007).

[67] Decreto Legislativo nº 559, publicado em 9 de agosto de 2010.

[68] Conforme prevê o art. 84, VIII da Constituição Federal (“CF”), a celebração de tratados, convenções e atos internacionais é de competência privativa do Presidente da República, estando sujeitos ao referendo do Congresso Nacional como condição obrigatória nos termos do art. 49, I da CF (que, por sua vez, aceita ou rejeita o tratado, sem poder alterar seu conteúdo). Portanto, o acordo contra a bitributação deve ser assinado pelo Presidente da República, referendado por meio de decreto legislativo expedido pelo Congresso Nacional, e ratificado por meio da publicação de decreto presidencial, para passar a ter eficácia para fins de direito interno brasileiro.

[69] XAVIER, Alberto. Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 166-167.

[70] Cf. CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. Brazil’s Anti-Treaty Shopping Measures: Current and Future Developments regarding Beneficial Ownership and Limitation on Benefits Clauses in Tax Treaties.

Bulletin For International Taxation, IBFD: Amsterdam, December 2011, p. 662.

[71] CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e; SILVEIRA, Rodrigo Maitto da; GRISI FILHO, Celso Cláudio de Hildebrand. Caso Volvo 1: Possibilidade de Aplicação do Art. 10 (Juros) do Tratado Brasil-Japão à Filial de Banco Japonês Sediada no Panamá. In CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. Tributação Internacional: Análise de Casos. São Paulo: MP Editora, 2010, pp. 341-358.

[72]“No caso analisado, a Índia estaria se beneficiando de investimentos canalizados pelos FIIs [Fundos de Investimentos] constituídos nas Ilhas Maurício, em patamares econômicos que adentrariam em questões de política pública. Este elemento foi tido como relevante e, por essa e outras razões, a Suprema Corte indiana, ao encarar o planejamento tributário internacional denunciado por Azadi Bachao, decidiu tolerá-lo”. (Cf. NETO, Luís Flávio. op.cit., p. 76).