Publicado originalmente em junho/2017, por Matheus Bueno de Oliveira e Frederico Silva Bastos

A instituição do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (“RERCT” – Lei nº 13.254/2016) possibilitou aos contribuintes regularizar a situação criminal, fiscal e cambial de seus ativos detidos no exterior e, até então, não declarados. Embora comumente chamada de “repatriação”, nunca houve obrigação de que os recursos fossem trazidos ao Brasil.

A norma vedou expressamente à Receita Federal (“RFB”), ao Conselho Monetário Nacional, ao Banco Central do Brasil e aos demais órgãos públicos intervenientes do RERCT a divulgação ou o compartilhamento das informações prestadas pelos declarantes, nem mesmo com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Contudo, sob o argumento de que a legislação federal silenciou (e nem poderia regulamentar) sobre a incidência de impostos estaduais passíveis de serem cobrados sobre os mesmos recursos declarados, alguns Estados, notadamente São Paulo e Rio de Janeiro, têm procurado estabelecer normas para a declaração e recolhimento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (“ITCMD”). O imposto seria devido quando os recursos regularizados tenham como origem doações ou heranças recebidas.

De fato, em 20.4.2017, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (“Sefaz/SP”) publicou o Comunicado da Coordenação da Administração Tributária (“CAT”) nº 9/2017, que traz esclarecimentos sobre a declaração e recolhimento do ITCMD relativamente aos recursos, bens ou direitos abrangidos pelo RERCT. A norma se limita a descrever os procedimentos que os contribuintes deveriam adotar para declarar e recolher o imposto sobre o patrimônio recebido por meio de doações e heranças no exterior.

No mesmo sentido, o projeto de lei nº 2.173/16, em tramitação na Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, prevê a necessidade de o contribuinte fluminense que aderiu ao RERCT submeter uma declaração adicional à Secretaria Estadual de Fazenda informando se aqueles recursos têm origem em doação ou sucessão causa mortis, assim como realizar o recolhimento do tributo ao Estado.

Recentemente, em 14.06.2017, o Partido Socialista Brasileiro (“PSB”) protocolou perante o Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5729, questionando a constitucionalidade dos dispositivos da legislação que instituíram e regulamentaram o RERCT e, por consequência, vedaram o compartilhamento de informações declaradas à União com os Estados e os Municípios.

Não obstante a pretensão do PSB, dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro – e, eventualmente, de outros Estados da Federação –, a cobrança de ITCMD como pretendida é questionável. Vejamos:

• Exigência de Lei Complementar para cobrança do ITCMD sobre doações e heranças recebidas no exterior: a Constituição Federal determina expressamente a necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a cobrança do ITCMD pelos Estados (i) nos casos em que o doador tiver domicílio ou residência no exterior e (ii) nas situações em que o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior. Ainda não existe tal lei complementar.

• O Tribunal de Justiça de São Paulo e a inconstitucionalidade da incidência do ITCMD: o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou a inconstitucionalidade da incidência do ITCMD sobre heranças e doações recebidas no exterior, justamente em virtude de ausência de lei complementar que regulamente o assunto. Observa-se, contudo, que tribunais de outros Estados têm decisões diversas sobre essa matéria.

• Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (“STF”): em junho de 2015, o STF reconheceu a repercussão geral da cobrança do ITCMD sobre heranças e doações recebidas no exterior. Nos autos do RE nº 851.108 a Suprema Corte irá decidir, de forma definitiva, se os Estados poderiam realizar a cobrança do imposto naquelas situações sem observar a exigência da lei complementar.

• Ilegalidade das informações disponibilizadas aos fiscos estaduais por meio da DIRPF: a Lei nº 13.254/2016 vedou expressamente à RFB a divulgação ou o compartilhamento das informações declaradas no âmbito do RERCT às autoridades fiscais estaduais. Assim, na hipótese de os Estados virem a ter acesso às declarações de imposto de renda dos contribuintes aderentes, ainda assim haveria restrições para a exigência do tributo por parte das autoridades estaduais. A informação alcançada poderia ser considerada uma prova ilícita, haja vista a quebra do sigilo garantido aos contribuintes aderentes do RERCT.

• Nulidade de eventual Auto de Infração lavrado pelas autoridades estaduais: ainda que superada a questão da ilicitude do meio de prova supramencionado, as administrações tributárias estaduais não teriam meios para determinar com precisão quais contribuintes regularizaram recursos próprios ou provenientes de doações ou heranças no exterior. Assim, para que fosse possível a efetivação do respectivo lançamento tributário, seria imprescindível que a autoridade conseguisse indicar os valores e as datas em que as supostas doações ou transmissões causa mortis teriam ocorrido, sob pena de nulidade do lançamento.

• ADI 5729 e a possibilidade de restrição ao acesso de informações por meio de lei: embora a Constituição Federal preveja em seu artigo 37, inciso XXII, que as administrações tributárias da União, dos Estados e dos Municípios atuem de forma integrada e compartilhem informações fiscais dos contribuintes, o texto constitucional também prevê que tal intercâmbio entre os fiscos ocorrerá na forma da lei ou convênio. Nesse sentido, importante destacar que o parágrafo 7º do mesmo dispositivo, postula que a “lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas”.

Por tangenciar particularidades aplicáveis caso a caso, destacamos que qualquer questão legal envolvendo o RERCT deve ser discutida com assessores legais, ficando nossa equipe à disposição para tanto.