ISS: STJ (finalmente) reconhece isenção a exportações, enquanto nova lei afeta de prefeitos a empresas de tecnologia
Publicado originalmente em janeiro/2017, por Matheus Bueno de Oliveira, José Mário Neves David e Katherine Borges Sato
Alterações no ISS impactam de empresas de tecnologia a prefeitos
Publicada no apagar das luzes de 2016, a Lei Complementar nº 157/2016 (“LC 157/2016”) promoveu alterações na Lei Complementar nº 116/2003 (“LC 116/2003”), que regulamenta como os Municípios e o Distrito Federal podem cobrar o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”). As novidades ainda precisam ser incorporadas pelas legislações de cada Município, por norma própria, e entrarão em vigor apenas em 2018, mas são relevantes.
Dentre as alterações, destacamos:
(a) Em linha com o já previsto desde 2002 (art. 88 do ADCT), fixação de alíquota efetiva mínima de 2% do imposto, vedando a concessão e manutenção de benefícios fiscais pelos Municípios e pelo Distrito Federal, a partir de 30.12.2017, que resultem em tributação efetiva inferior ao piso, sob pena de restituição do ISS pago e do enquadramento dos responsáveis pela concessão e manutenção de tais benefícios (e. os prefeitos) em ato de improbidade administrativa, que pode resultar na suspensão de direitos políticos e na aplicação de multa.
(b) A disposição expressa da tributação dos serviços relacionados ao processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, bem como dos serviços de disponibilização de conteúdos de mídia através da internet, sem cessão definitiva, denominados serviços de streaming (g. Netflix e Spotify), ressalvada a imunidade de livros, jornais e periódicos;
(c) A definição mais abrangente dos serviços de exploração florestal e reflorestamento, incluindo expressamente as atividades de reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento, silvicultura e demais atividades relacionadas à formação, manutenção e colheita de florestas como passíveis de incidência do ISS;
(d) A (questionável) inclusão da possibilidade da tributação dos serviços de inserção, em qualquer meio, de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, salvo em livros, jornais, periódicos e via radiodifusão de recepção livre e gratuita; e
(e) A inclusão dos serviços de vigilância, segurança ou monitoramento de semoventes como sujeitos ao imposto. Redação anterior abrangia tais serviços apenas em relação a bens e pessoas;
(f) A segregação dos serviços de transporte de natureza municipal em (a) coletivos de passageiros, sejam rodoviários, metroviários, ferroviários ou aquaviários, e (b) outros, possibilitando a cobrança de ISS sobre os serviços prestados de forma autônoma, tais como o Uber e o Cabify;
(g) A inserção dos serviços de aplicação de tatuagens e piercings como sujeitos ao ISS;
(h) A manutenção da tributação dos serviços de composição gráfica, ressalvado, contudo, que tais serviços, quando voltados a posterior operação de comercialização ou industrialização (g. impressão de rótulos), estarão sujeitos ao Impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”), de competência estadual e distrital;
Cumpre ressaltar que um dos temas mais polêmicos discutidos ao longo do processo legislativo, qual seja, a possibilidade de cobrança do ISS no domicílio do tomador em relação aos serviços vinculados a cartões de crédito e de débito, planos de saúde e de leasing, franchising e factoring, foi vetado pelo Presidente da República.
Há, contudo, notícias de que associações de prefeitos e de Municípios estariam trabalhando para tentar derrubar tais vetos no Congresso Nacional.
Na prática, as alterações terão efeito, no mínimo, somente a partir de 1º.1.2018, dado que os Municípios e o Distrito Federal deverão atualizar suas legislações e, pelo princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, “b” da Constituição Federal), a lei que institui e/ou aumenta tributos produz efeitos apenas no exercício financeiro seguinte ao de sua publicação. A tendência é que os mais de cinco mil Municípios simplesmente copiem a redação da LC, o que deixa boa margem de discussão em sede de regulamentações.
Importante mencionar que a reformulação promovida pela LC 157/2016 deixou algumas lacunas na legislação do ISS, tais como, por exemplo, (i) a definição de qual seria o local da tributação de publicidade em websites e a possível existência de conflito de competência com os Estados e o Distrito Federal pela cobrança de ICMS a título de serviços de comunicação; (ii) a identificação do Município competente para o recolhimento do ISS na prestação dos serviços de vigilância e monitoramento de cargas; e (iii)detalhamento dos procedimentos a serem adotados na hipótese de restituição do imposto por aplicação de alíquota efetiva inferior a 2%, dentre outros.
Em se tratando de ISS, o tema da “guerra fiscal” entre Municípios e a constante ameaça de indevida dupla tributação pedem atenção redobrada dos contribuintes.
Nosso setor tributário permanece à disposição para eventuais esclarecimentos.
O conceito de “resultado” para fins de (não) incidência do ISS na exportação de serviços
Conforme sabido, o ISS é um imposto municipal que incide sobre a prestação de serviços. Ao regulamentar o respectivo tributo, a Lei Complementar nº 116/2003 (“LC 116”) estabelece que o ISS não deve incidir sobre a exportação de serviços, salvo nos casos em que o serviço, ainda que desenvolvido no Brasil, tenha o seu “resultado” verificado no exterior. O propósito foi nitidamente privilegiar o mercado local perante a competição internacional no setor.
Contudo, a de “resultado”, primordial para a não incidência do ISS na exportação, sempre foi alvo de intensos debates. A ausência de descrição do seu significado na LC 116 forçou os tribunais a delinearem esse conceito.
Diante da divergência de posicionamentos adotados pela Administração, pelos particulares e mesmo entre os tribunais administrativos e judiciais, competia aos Tribunais Superiores a tarefa de interpretar a LC 116 e fixar diretrizes seguras.
2006: O (criticado) conceito de resultado dos serviços, segundo o STJ
Até recentemente, o único precedente conhecido do STJ que estipulava parâmetro para balizar a exportação de serviços entendeu que o resultado do serviço ocorreria no mesmo local em que a atividade é concluída, pouco importando o local em que a sua fruição ocorre (Recurso Especial nº 831.124/RJ, julgado em 15.8.2006).
O caso dizia respeito a contribuinte brasileiro ( contratado por empresas aéreas do exterior para realizar serviços de retificação, reparo e revisão de motores e turbinas de aeronaves, os quais eram remetidos para o Brasil defeituosos e retornavam consertados ao exterior para então serem acoplados novamente às aeronaves.
Naquela ocasião, a Primeira Turma do STJ entendeu que como os reparoseram concluídos no Brasil, aqui se verificava o seu “resultado”, não havendo exportação configurada.
A decisão era criticada porque, em termos práticos, tornava impossível a exportação de serviços. O contribuinte brasileiro teria de se deslocar ao exterior e ali desenvolver a atividade para não recolher ISS.
2016: (Elogiável) mudança de posicionamento pelo STJ
O entendimento de 2006 só veio a ser revisto após uma década, quando o STJ analisou o Agravo interposto no Recurso Especial nº 587.403/RS (julgamento em 18.10.2016).
Neste caso, o contribuinte fora contratado por empresa francesa para elaborar projetos de engenharia para uma obra que viria a ser construída no exterior. No entender do Fisco, o fato de o projeto ter sido inteiramente elaborado em território brasileiro ensejaria a incidência do ISS, como em 2006 decidido pelo STJ.
Mas, ao analisar os fatos, a Primeira Turma do STJ mudou o rumo. No novo entendimento dos julgadores, apesar de o projeto ter sido finalizado no Brasil, não haveria dúvidas de que a intenção do contratante estrangeiro sempre foi a de importar o serviço prestado pela empresa brasileira para, posteriormente, executá-lo.