Créditos de ICMS para os Consumidores de Energia Elétrica

Direto ao Ponto: A partir de junho de 2022, os consumidores de energia elétrica não estão
sujeitos ao pagamento do ICMS sobre as TUSD e TUST, nos termos da Lei Complementar nº
194/2022. Além disso, a edição da Lei Complementar aumenta a força dos argumentos para a
recuperação do ICMS pago nos últimos 5 anos sobre essas Tarifas. Reforçamos nossa
recomendação de adoção de medida judicial para garantir a recuperação desses créditos.

A edição da Lei Complementar nº 194/22 foi pouco noticiada pela mídia especializada. No
entanto, ela traz boas notícias aos consumidores de energia elétrica!

O Poder Legislativo adequou a legislação do ICMS à jurisprudência que se formou no Superior
Tribunal de Justiça (STJ) no sentido da não inclusão da Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de
Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) na base de
cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica (vide Recurso Especial nº 1.649.658).

O STJ já havia apontado para a ocorrência do fato gerador do ICMS, tão somente, quando a
energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente entregue/consumida, razão pela
qual o valor da operação, base de cálculo do imposto, não poderia englobar qualquer tarifa
cobrada em fases anteriores a essa da entrega/consumo.

Assim, a Lei Complementar 194 alterou a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996, art. 3º,
inc. X) para determinar a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e
distribuição de energia elétrica e os respectivos encargos setoriais, tais como as TUSD e TUST.

Isso porque os valores pagos pelos consumidores cativos a título de TUST e TUSD, embutidos
no montante total da conta, não remuneram a energia elétrica consumida, mas tão somente o
direito de uso da rede de transmissão e distribuição.

Em poucas palavras, a partir de junho de 2022, os Estados não devem incluir a TUST e o TUSD
na base de cálculo do ICMS, o que deve representar uma economia diretamente no caixa dos
consumidores de energia elétrica.

A Lei Complementar, porém, não afeta o passado. Por isso, com relação aos últimos 5 anos,
esses consumidores deverão ajuizar suas ações para pedir de volta o ICMS pago a maior sobre
as Tarifas, TUSD e TUST.

Como mencionamos no início desse artigo, já existia uma jurisprudência bastante forte no STJ
pela exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, até que o tema (986) foi afetado
como repetitivo por meio dos seguintes recursos: EREsp 1163020/RS, REsp 1699851/TO, REsp
1692023/MT, REsp 1734902/SP, REsp 1734946/SP.

Porém, enquanto se aguardava o julgamento da questão submetida ao Plenário do Superior
Tribunal de Justiça, foi editada a Lei Complementar nº 194/2022, o que nos parece por uma pá
de cal sobre qualquer argumento fazendário que defenda a incidência do ICMS sobre a fase de
transmissão e distribuição de energia elétrica que precede o fornecimento, o efetivo consumo
de energia, esse sim onerado pelo imposto estadual.

Passado o período eleitoral, acreditamos que a questão submetida ao Superior Tribunal de
Justiça entre na pauta de julgamentos do Plenário de 2023, o que impõe urgência na tomada
de ação para garantia da recuperação do ICMS pago a maior nos últimos 5 anos, em função da
possível modulação de uma decisão favorável aos contribuintes.