Direto ao Ponto: Fundações têm sido veículo utilizados por agentes preocupados em retornar para a sociedade parte de sua riqueza para reduzir as desigualdades sociais. Esse artigo faz sua contribuição detalhando, desde a constituição da Fundação, a tributação à qual estaria sujeita, passando, então, pelos requisitos para a fruição da isenção do IRPJ e da CSLL, detalhando quais receitas estariam ou não sujeitas à incidência do PIS e da COFINS, além das diferentes bases de cálculo dessas contribuições e, por fim, chamando atenção para uma possível incidência de ISS e de ITCMD, que poderiam afetar receitas das entidades, sejam de serviços prestados ou de doações recebidas.

Sociedades e Fundações – o fim social como elo de interconexão

É comum que empresas hoje tenham preocupações que extrapolem o seu negócio. Para além de suas portas, preocupam-se com a sua função social, distribuindo, então, parte de suas riquezas para a redução das desigualdades.

Nesse contexto, surgem as Fundações que preservam a autonomia privada ao mesmo tempo em que reinserem a solidariedade social na atividade econômica. Passam a existir, portanto, deveres positivos às empresas fundadoras, obrigações não previstas em lei, com vistas a sua função social.

O interesse ou função social de uma empresa, estritamente ligado à sua filosofia e operação técnica, se interconecta com a Fundação que passa, então, a ser um dos pilares estruturais e valorativos na gestão das sociedades empresárias, no modelo stakeholder oriented, onde todos aqueles atrelados a ela (tal qual a Fundação) têm papel relevante no regime de governança corporativa.

As Fundações como entidades de direito

Para fins jurídicos, a Fundação é uma entidade de direito privado com personalidade jurídica própria, absolutamente dissociada de sua fundadora, gozando também de autonomia financeira, técnica e administrativa. Todavia, relativamente aos objetivos da Fundação, estes guardam relação com a função social da Fundadora, tornando-se, pois, veículo de sua atuação no meio para promoção de assistência social, cultural, educacional, religiosa ou na área de saúde, meio ambiente, ciências e tecnologia e cidadania.

Todos os aspectos relativos à constituição de uma Fundação, tais como seu objetivo social, área de atuação, patrimônio, captação de recursos e gestão deverão ser tratados em seu Estatuto, nos termos das normas constantes dos artigos 62 e seguintes do Código Civil.

No que interessa a esse artigo, chamamos atenção para aqueles relativos à dotação de valores e/ou bens para constituição de patrimônio inicial, remuneração de gestores e colaboradores, além das receitas para o financiamento das atividades da Fundação, haja vista os aspectos tributários correlacionados.

Tributação

As Fundações atuam na sociedade com caráter filantrópico, atendendo, portanto, indistintamente a população em áreas onde normalmente atuaria o Estado por meio de suas políticas públicas educacionais, culturais, assistenciais, recreativas, dentre outras.

Com vistas a essa substituição do Estado pelas Fundações, a legislação infraconstitucional tributária destina-lhes especial atenção, isentando seu patrimônio e renda de tributos, de forma a incentivar e possibilitar suas atividades.

IRPJ

No que se refere, portanto, ao imposto sobre a renda, a Lei nº 9.532/1997, em seu art. 15, prevê isenção para as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico, desde que sem fins lucrativos.

A isenção abrange tanto o imposto de renda da pessoa jurídica quanto a contribuição social sobre o lucro líquido, excluindo-se, todavia, da isenção do imposto de renda os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável.

Vale dizer, nesse ponto, que o STF, por meio da ADI 1802, isentou do IRPJ os rendimentos financeiros de entidades imunes que sejam empregados nos objetivos aos quais se destinem as entidades igualmente imunes. É possível, pois, que esse precedente seja estendido a uma Fundação, desde que buscada judicialmente essa tutela.

Portanto, as dotações patrimoniais iniciais realizadas pelos fundadores, as doações recebidas de pessoas físicas ou jurídicas e as rendas dos serviços prestados pela Fundação estão isentas do IRPJ e da CSLL.

A fim de assegurar que o propósito da Fundação não fosse desvirtuado, objetivando-se lucro e/ou a remuneração de terceiros, alguns requisitos se impõem. Esses requisitos se prestam também à perpetuidade das atividades filantrópicas, na medida em que prezam pela manutenção dos recursos na entidade. São eles:

1. não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados, exceto aqueles dirigentes que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público;
2. aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais;
3. manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão;
4. conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial;
5. apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal;
6. recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes;
7. destinar o resultado do exercício fiscal – superávit – integralmente à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais;
8. assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público.
9. outros requisitos, estabelecidos em lei específica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo.

ITCMD

Considerando-se que uma boa parcela dos rendimentos auferidos por uma Fundação poderão ser obtidos através de doações realizadas por pessoas físicas ou jurídicas, deverá ser verificada a possível isenção de ITCMD sobre esses valores, diretamente na legislação do Estado em que está localizada a entidade.

Usualmente são isentas as operações de doação para fundações a depender de seu objetivo social, bem como da obtenção de certos registros estaduais que servem para a comprovação da natureza da entidade.

Caso não haja qualquer previsão isentiva, o imposto incidirá sobre as doações recebidas pela Fundação, no momento desse ato, sendo o donatário (Fundação) o contribuinte e o responsável pelo recolhimento do imposto.

PIS e COFINS

Além das doações, outra fonte de receita para a Fundação é a prestação de serviços relacionados ao objeto para a qual foi instituída.

A receita gerada à entidade, seja por doação, seja por prestação de serviços, é isenta da COFINS, nos termos do art. 13, inc. X, da Medida Provisória nº 2.158-35/01, exceto aquelas relativas às aplicações financeiras, em que pese haja a possibilidade de replicação do precedente fixado pelo STF na ADI 1808 às entidades filantrópicas e culturais, via medida judicial.

Já o PIS não incidirá sobre tal receita, sendo apurado sobre a folha de salários da Fundação à alíquota de 1% (art. 13, inc. IV, da Medida Provisória nº 2.158-35/01).

ISS

Ainda com relação à receita de prestação de serviço, esta é sujeita à incidência do ISS, tributo de competência municipal. É necessário, pois, que se recorra à análise da legislação editada pelo Município em que estabelecida a Fundação, a fim de verificar uma possível isenção desse imposto.

Tal qual ocorre com o ITCMD, é possível que existam requisitos próprios de cada Município relacionados, basicamente, à comprovação da natureza da Fundação e da manutenção de seus recursos na entidade, para fins de fomento de suas atividades, sendo vedado qualquer tipo de distribuição de lucros ou de valores a terceiros.

Aspectos Gerais

Do acima exposto, é importante se ter em mente que o legislador tributário, tal como já mencionado, pretende promover as atividades das Fundações, não lhes exigindo valores que seriam devidos para o pagamento de tributos. Essa é também uma forma de recompensar a Fundação por sua atuação em áreas que seriam atinentes às políticas públicas notadamente carentes de atenção ou de recursos pelo Estado.

Os requisitos impostos para a fruição dessas isenções tributárias vêm do cuidado do Poder Público em tentar evitar que não se desvirtue o propósito para o qual foi instituída a Fundação e, nesse sentido, continue sendo, filantropicamente, atendida uma parcela mais carente da população. Vêm também da constante vigilância sobre a moralidade que deve reger a gestão de uma Fundação, de forma que não se autorize ou compactue com o desvio de recursos que deveriam ser revertidos para as atividades da entidade para caminhos outros que levem ao benefício de terceiros.

Sabendo-se da constante vigilância das Autoridades Fiscais sobre as operações da Fundação, impõe-se a manutenção estrita da contabilidade com a escrituração de demonstrações contábeis, a apresentação de registros fiscais e a emissão de Notas Fiscais, quando for o caso.

Relativamente ao seu pessoal, no nível de gestão é imperioso que as Fundações observem a estrita vedação de remuneração de seus dirigentes, sob pena de perda da isenção do IRPJ e outros tributos. Todavia, esses dirigentes, que atuam na gestão executiva da Fundação, poderão, excepcionalmente, ter uma remuneração à mercado fixada pelo órgão deliberativo da entidade e assim aprovada pelo Ministério Público.

No que se refere ao trabalho voluntário, em que pese voluntário, deverá ser formalizado pela celebração de um Termo de Adesão e o seu valor justo reconhecido como despesa pela Fundação, tendo como contrapartida a doação em montante equivalente registrada em conta de receita.

No mais, relativamente aos funcionários que tenham vínculo de emprego com a Fundação, a entidade está sujeita ao pagamento das contribuições previdenciárias e verbas trabalhistas integralmente. 

Não poderíamos deixar de falar, quase ao fim desse artigo, das boas práticas de governança que, em pese não serem compulsórias, auxiliam as Fundações a demonstrar aos órgãos fiscalizadores o cumprimento de sua finalidade e a manutenção das condições para fruição das isenções tributárias sobre as quais discorremos nesse artigo.

Essas mesmas condições são ainda essenciais para a captação de recursos pela Fundação por meio de doações, notadamente daquelas realizadas por pessoas jurídicas que, se tributadas pelo lucro real, poderão deduzir tais valores, até o percentual de 2% do lucro operacional antes de computada a dedução, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.