Direto ao Ponto: Fim da Tese do Século, ficando decidido, pelo STF, que os contribuintes estão autorizados a excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS. Quais os efeitos práticos dessa decisão? É possível falar em ação rescisória? Qual o momento do reconhecimento dos créditos? É necessário o ajuizamento de medida judicial pelo contribuinte que não havia acessado o Judiciário até então? Está autorizada a compensação dos créditos de PIS/COFINS com débitos previdenciários? Respondemos essas e outras perguntas no texto desse artigo.
Foi encerrado o julgamento da Tese do Século (RE 504.706) pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no último dia 13 de maio, fixando-se o entendimento de que o ICMS destacado não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, modulando-se os efeitos do julgado para após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento (15.3.2017).
Aos contribuintes cabe agora analisar o dispositivo da decisão alcançada de forma individual. Decisões ainda não proferidas deverão o ser nos termos em que definido pelo STF. Decisões já transitadas em julgado podem ter variado entre a indicação do ICMS destacado a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS ou o efetivamente recolhido aos cofres estaduais. Nesta última hipótese (ICMS recolhido), caberá aos contribuintes o ajuizamento, em até dois anos do trânsito em julgado individual, de ação revisional, com base no art. 505, inc. I, do Código de Processo Civil (CPC), objetivando a revisão do conteúdo declaratório da decisão.
Há de ressaltar que o paradigma fixado pelo STF não opera efeitos automáticos diante dos contribuintes que tenham a seu favor decisões judiciais transitadas em julgado apontando o ICMS recolhido como aquele a ser excluído das bases das contribuições, devendo necessariamente haver revisão judicial da coisa julgada pelo meio processual rescisório adequado.
Relativamente à modulação dos efeitos da decisão do STF, chamamos atenção para a situação dos contribuintes que não ajuizaram medidas judiciais ou que as ajuizaram após 15.3.2017, os quais terão direito à recuperação do indébito limitada àquela data de março de 2017.
O momento do reconhecimento dos créditos recuperados pelos contribuintes ainda é motivo de grande celeuma dentre aqueles que obtiveram decisões judiciais transitadas em julgado.
Isso porque, nos termos do Ato Declaratório Interpretativo nº 25/2003, a RFB exige o reconhecimento do crédito por ocasião desse trânsito em julgado da sentença, momento em se caracterizaria a disponibilidade jurídica do crédito, ou seja, em que o contribuinte passa a ser detentor de título jurídico que o legitima à recuperação do indébito tributário. O reconhecimento dos créditos de PIS e de COFINS por ocasião do trânsito em julgado da decisão judicial é, portanto, o que pretendem as Autoridades Fiscais e, assim, a opção mais conservadora e segura para os contribuintes.
Vejam, porém, que a carga declaratória das decisões judiciais relativamente ao crédito decorrente do indébito tributário que poderá, posteriormente, ser utilizado para compensação administrativa não indica o valor do crédito tributário, cuja apuração deve ser realizada pela via adequada. Em outras palavras, não há liquidez do crédito quando do trânsito em julgado da demanda, razão pela qual não se poderia cogitar da disponibilidade, sequer jurídica, da renda do contribuinte.
A cadeia de fatos relevantes para a aquisição dessa disponibilidade jurídica inicia-se, na via administrativa, por ocasião da habilitação dos créditos, que pressupõe a sua quantificação. Assim, habilitados os créditos do contribuinte, estes poderão ser reconhecido contabilmente e oferecidos à tributação pelo IPRJ e CSLL, havendo segurança para defesa desse momento como o apropriado para tal reconhecimento, em caso de questionamento fiscal.
Há de se mencionar, ainda, a possibilidade de os contribuintes se utilizarem de tese jurídica que os autoriza ao reconhecimento contábil daqueles créditos no momento da apresentação da respectiva declaração de compensação perante as autoridades competentes, sob o argumento de que, somente então, haveria efetiva disponibilidade dos valores em questão.
Isso porque os créditos habilitados e utilizados em procedimentos de compensação tornam-se, somente nesse momento, disponíveis, úteis ao contribuinte, havendo subsunção do fato gerador à hipótese de incidência (do IRPJ e da CSLL) que pressupõe a aquisição, a disponibilidade de renda pelo e para o contribuinte.
Certamente que, numa escalada de risco, o contribuinte, nesse último cenário, em comparação com a adoção do momento da habilitação de crédito, teria subido um degrau quanto à possibilidade de ser questionado pelas autoridades fazendárias, o que pode fazer sentido especialmente para aqueles que possuem um volume relevante de créditos tributários a serem escoados num período de tempo mais largo. À luz do que impõe o regime de competência, o reconhecimento das receitas deve se restringir à precisa verificação da perfectibilização dos fatos necessários para fazer nascer o direito ao recebimento do indébito. Como visto, é nesse momento da apresentação da declaração de compensação, que o contribuinte “recebe” o indébito que se torna riqueza disponível para efetiva utilização.
O volume dos créditos tributários a serem aproveitados pelo contribuinte poderá impactar também a opção pela via de recuperação do indébito.
Caso o contribuinte possua volume relevante de créditos e tenha como intenção valer-se do superaquecido mercado de créditos e direitos vinculados a ações, os quais vêm sendo objeto de compras por gestoras e bancos de investimento, poderá valer-se de medida judicial para ter reconhecido o seu direito ao indébito, executando-o judicialmente. Tanto o precatório, quanto o mero direito reconhecido em ação (ainda em fase anterior à execução) poderão ser comercializados com algum deságio.
Os contribuintes, esses com cauda creditória longa ou com um grande passivo previdenciário, devem atentar-se, ainda, à oportunidade de compensação cruzada de créditos, em outras palavras, à compensação de créditos de PIS e de COFINS com débitos previdenciários, o que passou a ser autorizado, a partir de maio de 2018, com a edição da Lei nº 13.670/2018, desde que o contribuinte se utilize do e-Social e da DCTF Web.
Relativamente aos créditos nascidos antes daquela Lei 13.670, há a possibilidade de ajuizamento de ação para garantia ao direito de sua compensação com o passivo previdenciário, sob o argumento de que somente se teriam tornado definitivos, os créditos, e, portanto, nascidos, no trânsito em julgado da demanda concernente ao PIS e à COFINS. Assim, se esse trânsito em julgado se deu em período posterior à entrada do contribuinte no e-Social, não pode haver restrições à sua utilização, podendo ser compensado com quais tributos, inclusive com as contribuições previdenciárias.
Retomando o tema das vias possíveis de recuperação do indébito de PIS e COFINS, no que se refere aos contribuintes que ainda não tenham intentado qualquer medida judicial e que não pretendam vender seus créditos com deságio, estes poderão buscar seus créditos diretamente pela via administrativa, sem a necessidade de ajuizamento de ação para tanto. É o que autoriza o Parecer SEI nº 7698/2021 do Ministério da Economia, aprovado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, conforme Despacho nº 246/2021.
De acordo com o referido Parecer SEI, a tese fixada pelo STF, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706, deve ser refletida em todos os procedimentos pertinentes à Administração Tributária Federal. Nesse sentido, o Ministério da Economia propõe que, a partir de 16 de março de 2017, quando começam a produzir efeitos o julgado do STF, sejam ajustados todos os procedimentos, rotinas e normativos relativos à cobrança do PIS e da COFINS para que das bases de cálculo dessas contribuições seja excluído o ICMS destacado em notas fiscais.
Nos termos do art. 19, inc. VI, alínea a, da Lei nº 10.522/2002, a PGFN está dispensada de contestar, oferecer contrarrazões e de interpor recursos, além de ficar autorizada a desistir de recursos já interpostos acerca do tema.
Já o art. 19-A, inc. III e §1º, daquela mesma Lei nº 10.522/2002 autoriza a Secretaria Especial da Receita Federal a não mais constituir créditos tributários em contrariedade à referida determinação do STF, além de rever de ofício o lançamento tributário e a repetição de indébito no âmbito administrativo.
O Parecer SEI, sumariza, direto ao ponto, o que se aguarda e espera da PGFN e RFB após o fim do julgamento da Tese do Século: “absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito [garantindo] máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente” (grifos e destaques no original).
