Mudança do ISS devido para o local da prestação dos serviços: já está valendo?

Direto ao Ponto: A Lei Complementar 175, publicada em setembro, complementando a regra de alteração do município competente para exigir o ISS sobre alguns serviços (como de planos de saúde, fundos de investimento e administradoras de cartões de crédito), traz dois entendimentos possíveis sobre a eficácia da nova regra: ou ela já vale, ou depende do julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo STF, que atualmente conta com suspensão por liminar. Os efeitos podem levar, inclusive, à conclusão de que o depósito em juízo do ISS seria a forma mais conservadora para o contribuinte não ser penalizado em razão da insegurança jurídica instaurada.

Publicada em setembro, a Lei Complementar 175/2020 (“LC 175/20”), dentre diversos dispositivos, altera as regras para o recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS) para o Município do domicílio do tomador dos serviços de planos de saúde, planos de atendimento e assistência médico-veterinária, administração de fundos, consórcios, cartões de crédito e débito e arrendamento mercantil. A referida lei entrou em vigor em 24.09.2020, mas, por depender de regulamentação por parte dos Municípios, somente passará a produzir efeitos a partir de então.

Inicialmente, vale lembrar que a LC 175/20 veio para regulamentar questões envolvendo a alteração de qual o Município competente para exigir o ISS (alterando a regra do Município da origem da prestação do serviço – local do estabelecimento prestador – para o destino da prestação – local do domicílio do tomador), a qual fora veiculada inicialmente pela Lei Complementar 157/2016 (LC 157/16).

Contudo, sob o fundamento da impraticabilidade e insegurança jurídica que a nova regra traria aos contribuintes, diante da impossibilidade prática de os contribuintes afetados terem que acompanhar a legislação de milhares de municípios nos quais se encontravam os tomadores dos seus serviços, bem como pela incerteza com relação a quem seriam esses tomadores em determinados casos, a alteração da origem para o destino no recolhimento do ISS para os serviços mencionados não está valendo, ou seja, jamais produziu efeitos.

Isso porque, em 23/03/2018, por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade  – ADI 5835 (de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes), a aplicação da LC 157/16 no que tange à alteração do Sujeito Ativo (Município competente para cobrar o ISS) foi suspensa e assim encontra-se até o momento. Portanto, diante da decisão da ADI 5835, a regra da LC 157 permanece suspensa.

Em razão da decisão liminar do STF, surgem dois entendimentos possíveis:

• a LC 175/20 não estaria suspensa, já que os efeitos da ADI 5835 não atingem o Poder Legislativo e, inclusive, poderia haver perda do objeto da ADI em razão da publicação da LC 175/20; e
• a LC 175/20, assim como a LC 157/16, ainda não produziria efeitos, seja porque (a) a condição para a sua eficácia é instituição de um comitê gestor e a criação de um sistema de recolhimento padronizado do ISS, com edição de lei de cada município competente – o que ainda não ocorreu; seja porque (b) é necessário aferir a constitucionalidade da alteração do sujeito ativo e o aspecto espacial do ISS como feito pela LC 157/16 que, por sua vez, impacta diretamente na constitucionalidade e eficácia da LC 175/20 que dela deriva materialmente.

No caso de adoção do entendimento jurídico na segunda hipótese supra mencionada, haveria a suspensão da eficácia da regra que altera o sujeito ativo do ISS. Consequentemente, baseando-se na decisão liminar na ADI 5835 do STF, o Município competente para exigir o ISS permanece sendo o Município de localização do estabelecimento prestador (nos termos do art. 4º da LC 116/03 – que originalmente instituiu o ISS em âmbito nacional).

Todavia, se adotado o primeiro entendimento, a partir da edição de lei de cada Município regulamentando a matéria veiculada pela LC 175/20 o ISS para serviços de planos de saúde, planos de atendimento e assistência médico-veterinária, administração de fundos, consórcios, cartões de crédito e débito e arrendamento mercantil deverá ser recolhido no Município do tomador de tais serviços, e não mais naquele em se localize o estabelecimento prestador dos serviços, exceto a nova lei complementar venha a ser declarada inconstitucional ou tenha sua eficácia suspensa da mesma forma que a LC 157/16 pelo STF.

Não obstante qual dos entendimentos jurídicos adotados em relação à eficácia da alteração do Município competente para exigir o ISS incidente sobre tais serviços, é importante que o contribuinte se atente para uma interpretação coerente.

Uma interpretação possível, e que inclusive foi validada em liminar obtida por nossos sócios em 2016 (leia aqui), seria a de que os contribuintes afetados, como as administradoras de cartões de crédito e débito, partindo da premissa de que a nova regra já está valendo, deveriam deixar de recolher o ISS no Município onde se encontra seu estabelecimento prestador (regra anterior). Todavia, isso não significa que devem, necessariamente, recolher o ISS no Município onde se encontre o primeiro titular do cartão de crédito, já que a nova regra ainda não é aplicável, ao menos enquanto não houver legislação de cada Município afetado.

Na ausência de uma regra de competência clara para determinar qual Município deve receber os pagamentos de ISS e, assim, evitar autuações fiscais de diversos Municípios com instituição de penalidades e juros, o contribuinte poderá depositar em juízo o montante do ISS até que seja decidida, finalmente, a questão pelo Poder Judiciário.

Direto ao Ponto: Lei Complementar 175, publicada em setembro, complementando a regra de alteração do município competente para exigir o ISS sobre alguns serviços (como de planos de saúde, fundos de investimento e administradoras de cartões de crédito) traz dois entendimentos possíveis sobre a eficácia da nova regra: ou ela já passa a valer, ou  depende do julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo STF. Os efeitos podem levar, inclusive, à conclusão de que o depósito em juízo do ISS seria a forma mais conservadora para o contribuinte não ser penalizado em razão da insegurança jurídica instaurada, até que haja uma decisão do STF final sobre o tema.