Publicado originalmente em novembro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Diego Cruz
O Supremo Tribunal Federal (“STF”), em sessão do dia 19.10.2016, julgou, por meio da sistemática da repercussão geral, o Recurso Extraordinário nº 593.849/MG e, por maioria de votos (7×3), declarou ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária “para frente”, se a base de cálculo efetiva da operação (valor final de venda) for inferior àquela presumida no início da operação.
O relator, ministro Edson Fachin, que votou a favor dos contribuintes, foi acompanhado pelos ministros Luís Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Já a divergência foi iniciada pelo Ministro Teori Zavascki, que foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O ministro Celso de Mello não participou da sessão.
O regime de substituição tributária “para frente” consiste em sistemática pela qual o fornecedor (fabricante/importador) recolhe antecipadamente o ICMS devido durante toda a cadeia comercial, ou seja, o que seria devido até que o produto fosse adquirido por consumidor final.
A utilização deste regime é justificada pelos governos estaduais porque (i) traria maior eficiência na arrecadação, uma vez que a fiscalização passa a ser exercida sobre menos contribuintes (importadores e fabricantes, via de regra), e (ii) dificultaria a sonegação por meio de subfaturamento ou “vendas por fora”.
Como não é possível prever o exato preço da venda final, os Estados adotam preço estimado por meio de Margens de Valor Agregado (MVA) dos produtos, ou tabela de preços (pauta fiscal).
É natural e comum então que os valores presumidos pela administração como base de cálculo do ICMS acabem se mostrando diferentes dos valores reais de venda. Quando o preço final praticado é inferior ao presumido, o contribuinte acaba arcando com imposto acima do que seria efetivamente devido. Na via inversa, quando a presunção fica aquém do preço concretamente praticado, o ICMS acaba sendo recolhido a menor. O julgamento aqui noticiado versava justamente sobre a exigibilidade dessas diferenças a favor ou contra os contribuintes.
Com o julgamento da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal modificou seu entendimento anterior (Ação Direta de Constitucionalidade nº 1.851/AL), quando indicara que os Estados não teriam a obrigação de restituir a diferença do ICMS nos casos de valor presumido maior que o efetivamente praticado.
De acordo com o Ministro Luís Roberto Barroso, que votou a favor do contribuinte (credor, no caso), a mudança de entendimento advém do fato de que quando a sistemática da substituição tributária “para frente” foi criada, em 1993, a precariedade da administração fiscal inviabilizava a apuração do valor real de venda, sendo que a evolução dos sistemas e técnicas possibilitaria, atualmente, a verificação do valor real de venda, o que demonstra a necessidade de atualização do veredicto.
Podemos entender que a vitória dos contribuintes não é necessariamente plena, primeiro porque, a fim de evitar uma proliferação de ações de contribuintes credores e, consequentemente, prejuízo aos Estados, o STF optou por modular os efeitos do julgamento, determinando que o entendimento firmado só possa ser aplicado a casos pretéritos que já estejam sendo discutidos judicialmente.
Ademais, embora o julgado beneficie os setores que costumam vender seus produtos a preços abaixo daqueles presumidos pelos Estados, como costuma acontecer com o setor automobilístico, por exemplo, para o caso de mercadorias usualmente vendidas acima da base fiscal haverá a possibilidade de o fisco intimar o contribuinte para complementar o ICMS já pago.
Com a indispensável referência ao valor efetivo das transações, é possível que o regime de substituição tributária passe a ser menos explorado pelos Estados, pois deixa de existir a eficiência fiscal que lhe era peculiar. Tal argumento foi inclusive levantado pelo ministro Teori Zavascki, um dos votos vencidos.
Não obstante, vale mencionar que caberá aos Estados definirem os procedimentos de restituição, o que poderá trazer dificuldades ao contribuinte para reaver os valores de ICMS pagos a mais, a depender das exigências a serem estabelecidas pelos fiscos estaduais, sem contar da necessidade de atendimento do art. 166 do Código Tributário Nacional, que demanda prova de não repasse do imposto, ou autorização do contribuinte de fato para tanto.
Na mesma sessão, houve a conclusão dos julgamentos das Ações Diretas de Inconstitucionalidades nºs 2.675/PE e 2.777/SP, nas quais foram questionadas as leis estaduais de Pernambuco e São Paulo que já previam a possibilidade de restituição dos valores cobrados a mais pelo sistema de substituição tributária “para frente”, sendo que o ministro Barroso desempatou o julgamento e atestou a constitucionalidade das referidas normas estaduais.
Por último, o julgamento reforça a tendência da suprema corte em adotar o expediente da modulação para limitar efeitos financeiros sobre os entes federados, o que reforça a recomendação para que os contribuintes busquem judicialmente o reconhecimento de créditos tributários, sob pena de a vitória de uma tese que lhe é favorável não permitir o efetivo gozo daquele direito.
