Sobrevivência de Norma Tributária Declarada Inconstitucional – Modulação dos Efeitos das Decisões do STF

Publicado originalmente em fevereiro/2019, por Matheus Bueno Oliveira e Pedro Henrique Rafael e Silva

Quando ocorre a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo por parte do Supremo Tribunal Federal (STF), os efeitos desta decisão, via de regra, retroagem no tempo desde a aplicação da norma tida por inválida. É o que se denomina de efeito ex tunc.

Essa regra geral da retroatividade, contudo, tem sofrido grande flexibilização em razão da chamada “modulação” dos efeitos de decisões desta sorte, hipótese criada por lei (nº 9.868/99), a princípio, como uma exceção, aplicável apenas quando, no entendimento dos julgadores, sua decisão implicar na potencial modificação de situações já consolidadas na sociedade.

De acordo com o artigo 27 da Lei 9.868/99, o STF, ao julgar uma lei inconstitucional, pode modular os efeitos de sua decisão, declarando que ela terá efeito somente para o futuro, desde o trânsito em julgado, ou desde outra data. A modulação temporal, portanto, nada mais é do que a possibilidade de se considerar válida e eficaz, até momento estabelecido no respectivo julgamento pelo STF, uma norma já entendida por inconstitucional.

Muito embora a lei se destinasse a regular o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade (ambas de controle concentrado de constitucionalidade), a Suprema Corte tem permitido que a modulação também ocorra em processos de controle difuso de constitucionalidade.

Na prática, embora a modulação seja mecanismo de natureza excepcional, somente se justificando quando estiver indicado e comprovado gravíssimo risco irreversível à segurança jurídica, ou excepcional interesse social, temos notado frequente uso da regra em julgamentos que declaram inconstitucionais regras que impõe incidências tributárias. Em tempos de déficit nas contas públicas, ganham força argumentos como os naturais efeitos financeiros danosos à arrecadação estatal (reduzida futuramente e afetada pelos naturalmente decorrentes pedidos de repetição e compensação dos valores indevidamente recolhidos).

De fato, a regra geral da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade tem perdido espaço para a modulação em matérias tributárias, justamente porque potencialmente toda a sociedade seria afetada pelo precedente. Nos casos em que os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma vêm a ser modulados pelo STF, veda-se a possibilidade de contribuintes não amparados por ação própria pré-existente à data fixada na modulação requererem a restituição dos valores já pagos que, sob as premissas da decisão de inconstitucionalidade, passariam a ser considerados indevidamente recolhidos.

Por exemplo, é provável que o STF venha a aplicar a modulação para a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, onde definiu-se que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Isso ocorrendo, como inclusive solicitado pela Procuradoria da Fazenda Nacional em recurso pendente de julgamento, apenas os contribuintes que já possuírem ações próprias ajuizadas antes do termo que vier a ser fixado pelo STF não serão afetados, significando, na prática, que a eles será garantida a plena restituição do indébito. Não se trata apenas de definir um termo para que a lei julgada inconstitucional deixe de ser aplicada, mas de definir desde quando haveria créditos passíveis de restituição.

Como a lei permitiu ao STF fixar a data até a qual a norma inconstitucional permaneceria válida, é de suma importância que contribuintes potencialmente afetados busquem resguardar seus direitos, distribuindo a medida judicial antes daquele termo. Quanto a este, os acórdãos do STF adotam como data para a modulação não apenas a de trânsito em julgado, mas por vezes a da sessão de julgamento pertinente, ou mesmo data futura, em evidente prejuízo aos contribuintes afetados (e intencional alívio dos cofres do Erário – v. ADI 875).

Logo, para além de temas já julgados pelo STF, como o do exemplo acima, caso o contribuinte identifique teses que, embora ainda sem veredicto da Suprema Corte favorável, afetem significativamente sua exposição fiscal, pode vir a ser conveniente e recomendável resguardar o potencial direito com a distribuição imediata das medidas judiciais competentes.

Dicas:

1 – Escolhendo o tema

Seja oportuno. O artigo deverá tratar de um tema relacionado a tendências, eventos atuais ou opiniões de outras pessoas. O senso de oportunidade é absolutamente essencial na hora de enviar artigos de opinião aos jornais. Os editores estarão muito mais interessados em um artigo relacionado a um debate atual, ou que discuta um evento recente, do que em um texto abordando um fato ocorrido há meses. Lembre-se, sempre, que o artigo deve refletir a sua opinião. Portanto, o texto tem de ser opinativo. Sempre. Ou seja, no o artigo o PVG mostra claramente se o assunto é favorável ou não às empresas, fundamentando essa opinião.

2 – Vá direto ao ponto

Ao contrário de dissertações, artigos de opinião vão direto ao ponto e trazem o argumento principal logo nas primeiras linhas. A partir daí, organize os pontos a serem discutidos, faça o leitor se importar com a causa e resuma o que acha que deve ser feito em relação ao problema ou tese apresentada.  A estrutura deve ser assim: introdução (apresente a tese a ser discutida), desenvolvimento (apresente seus argumentos e justificativas) e conclusão (mostre as suas resoluções sobre o que foi discutido).

3 – Conheça o público a quem se destina o artigo

Para cada público, uma linguagem.  Lembre-se que artigos mais técnicos são indicados para veículos mais técnicos onde os leitores são todos (ou a maioria) da mesma profissão. Os destinatários do PVG+, assim como em um jornal ou revista, tem formação variada, então escreva pensando que nem todos vão entender os jargões e especificidades. Seja o mais claro possível.

4 – Começo, meio e fim

Antes de escrever, monte a estrutura do texto, com começo, meio e fim. Textos que não seguem essa linha são candidatos ao esquecimento, pois você não conseguiu passar aquilo que o autor queria e, consequentemente, as pessoas não vão entendê-lo.

5 – Foco no tema

A informação ou tema principal deve ter o foco. Você deve passar para o leitor aquilo que precisa ser passado. Para isso é fundamental manter o foco no assunto que está sendo tratado. Seja claro, coerente e mantenha o foco.

6 – Atenção ao título

É a parte vendedora do texto. Portanto, a mais importante. O título deve fazer com que o leitor queira ler e entender aquele tema. Seja criativo, use clichês, brinque. E lembre-se: é importante usar verbo no título para dar comandos de ação.

7 – Cuidados com o texto

Estimule seu poder de síntese, lembrando-se que menos é sempre mais. Intercale frases curtas e períodos um pouco mais longos. Dê atenção ao tamanho dos parágrafos, que jamais devem ser muito longos – use o bom senso. Evite repetições de palavras. Use termos simples para facilitar sempre o vocabulário.

8 – Resumo

É o teaser da matéria. Usaremos em postagens em redes sociais. Deve ressaltar os pontos de interesse, mas sem grandes revelações.