Averbação Pré-Executória e o Perigo Escondido na Recente Decisão do STF
Direto ao ponto: A averbação pré-executória, sistemática que veio inovar o processo de cobrança dos débitos federais, prescinde de autorização judicial no que diz respeito à indisponibilidade de bens do contribuinte: foi o que decidiu o Supremo Tribunal Federal (“STF”). No entanto, devem ficar alertas os contribuintes, pois a averbação pré-executória, medida essa validada na mesma ocasião pelo Plenário da Casa, pode ter os mesmos efeitos práticos, impeditivos de operações comerciais. Explicamos:
A Portaria PGFN nº 33/2018, com base nas alterações promovidas pela Lei nº 13.606, de 2018, vem, desde sua edição, provocando intensos debates no meio jurídico. Isso porque inovou na sistemática de cobrança dos débitos federais, especialmente no que se refere ao ajuizamento seletivo e dos novos meios de exigência (ou seria coerção?) administrativa da dívida ativa da União Federal.
O ajuizamento seletivo de execuções fiscais, com base na compreensão do custo-benefício dessa cobrança, estaria vinculado a indícios de existência de bens, direito ou atividade econômica dos devedores ou corresponsáveis, que possam fazer frente aos valores exigidos pela Fazenda.
Assim, atualmente, a PGFN está compelida à prática de diversos atos tendentes à verificação de dados concretos acerca da utilidade da execução fiscal, leia-se, à efetiva possibilidade de satisfação do crédito pelo devedor.
Caso tal viabilidade não se verifique, a cobrança – antes reservada exclusivamente à esfera judicial – será realizada administrativamente, por meio da utilização de instrumento como instituições financeiras de cobrança amigável e extrajudicial dos valores devidos.
Spoiler: Em tempo de cofres públicos defasados e profunda crise econômica, devemos ficar atentos para adoção dessas possíveis novas sistemáticas em 2021, visto que é sabido por todos que a parcela de recuperação de créditos via execução fiscal é diminuta.
Ainda sob a ótica da velocidade e eficiência da cobrança dos créditos fazendários, chama atenção a adoção pela PGFN dos atos seletivos para tal exigência e que variam de acordo com o perfil do contribuinte e do valor e grau de recuperabilidade dos créditos, tais como: (i) protesto extrajudicial; (ii) averbação da Dívida Ativa nos órgãos de registro de bens e direitos (averbação pré-executória); (iii) comunicação da Dívida Ativa aos órgãos de proteção ao crédito (SERASA, etc) órgãos públicos e agências reguladoras; (iv) representação aos bancos públicos para fins de não liberação de créditos; (v) representação ao órgão competente da administração pública federal direta ou indireta, para fins de rescisão de contrato celebrado com o Poder Público;dentre outros atos previstos no art. 7º, da Portaria nº 33/2018 que, vale lembrar, regulamenta as alterações promovidas pela Lei nº 13.606, de 2018, nos arts. 20-B e 20-C da Lei nº 10.522, de 2002.
No que se refere, especificamente, à averbação pré-executória – medida voltada à prevenção do cometimento de fraudes contra terceiros de boa-fé e à concretização da presunção da prática da alienação ou oneração fraudulenta de bens ou rendas, conforme previsto no art. 185 do Código Tributário Nacional – esta vinha sendo levada à cabo pela PGFN não apenas na forma de atos tendentes a identificar e dar tratamento rigoroso para contribuintes que deliberadamente objetivam lesar ou fraudar o erário público, por meio da anotação da existência da dívida nos órgãos de registro de bens e direito, mas também na forma de efetiva constrição do patrimônio localizado.
Em vista de tal prática, desde 2019, o que se tem observado são repetidas decisões judiciais contrárias ao que se convencionou chamar de penhora de bens sem prévia autorização judicial. O Judiciário, desde suas instâncias de base, tem se manifestado contra a medida tida por arbitrária.
Isso porque, em que pese, a averbação pré-executória encontrar base em Lei, nos termos em que descrevemos acima, o Judiciário entende ter sido invadida a sua esfera de competência privativa, nos termos em que delineado pelo art. 185-A do Código Tributário Nacional. Somente o Judiciário teria, pois, competência para autorizar a indisponibilidade de bens do devedor, se, e somente se, comprovado o exaurimento dos meios de busca de bens penhoráveis por parte do credor.
Além disso, tem-se confirmado a violação a princípios e preceitos da Constituição da República tais como a reserva de lei (complementar) para a criação de normas gerais sobre tributos, o que incluiria garantias, além direito à propriedade, ao contraditório e à ampla defesa. Ou seja, em que pese compreendida a mudança cultural da Receita Federal e da PGFN necessária à estruturação do novo modelo de cobrança da dívida ativa da União, com vistas à redução da litigiosidade nas execuções fiscais, fato é que essa maior eficiência na recuperação de créditos públicos não pode ser alcançada em detrimento da observância de princípios constitucionais como o da reserva de lei complementar.
Além das inúmeras decisões obtidas em primeira e segunda instância, tramitavam no STF seis ações diretas de inconstitucionalidade contra o artigo 20-B da Lei nº 10.522/2002, com redação dada por aquela de nº 13.606/2018: ADIs nos 5881, 5886, 5890, 5925, 5931 e 5932.
sO tema, que já havia sido retirada da pauta do Plenário em outras oportunidades, foi finalmente decidido no início desse mês de dezembro, tendo-se afastado a possibilidade de a União tornar indisponível, sem autorização judicial, imóvel ou veículo de contribuinte, que tenha crédito inscrito na dívida ativa da União. Em contrapartida, foi autorizado o registro da informação sobre tal inadimplência em cartório, como forma de proteção a terceiros de boa-fé. Esse foi o meio-termo, encontrado pelos Ministros, para dar vez àquela averbação pré-executória.
Direto ao ponto: É recomendado que os contribuintes com processos administrativos encerrados e créditos definitivamente constituídos monitorem o recebimento de notificação extrajudicial para: (i) o pagamento da dívida; (ii) o parcelamento do débito; (iii) a oferta de garantia, ou (iv) a apresentação de pedido de revisão de dívida inscrita – PRDI, a fim de avaliar possíveis vantagens à antecipação dos atos constritivos e de cobrança que poderão extrapolar a esfera judicial. Isso porque a decisão do STF que, a princípio, poderia ser tida como uma vitória dos contribuintes, deve ser lida mais como um “0 X 0” (zero a zero), um empate técnico, já que, na prática, aquele mero registro pode inviabilizar a prática de diversas operações, como a de alienação dos bens averbados.