Direto ao ponto: Estão os Estados e os Municípios vinculados às decisões do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, que declaram a inconstitucionalidade de leis estaduais e municipais? O que impõe o sistema brasileiro de precedentes? Estão seguros os contribuintes que se socorrem do Judiciário? A resposta a essas perguntas no texto do artigo desse mês.

Em 2015 foi editado o então “novo” Código de Processo Civil (CPC/2015) num contexto de agonia judicial, tanto pelo anacronismo de uma legislação que não mais atendia à complexidade dos casos atuais, quanto pela divergência de decisões definitivas acerca de uma mesma matéria, especialmente daquelas de natureza tributária.

Era necessário, então, não apenas proteger o mais valoroso dos princípios processuais e sustentáculo do Estado Democrático de Direito, o da segurança jurídica, mas também possibilitar a construção de um direito casuístico, a partir da prática jurisdicional, resolvendo-se as demandas do ponto de vista material e não se resumindo, portanto, à aplicação engessada das leis criadas pelo Poder Legislativo.

Foi, então, promovida uma reforma legislativa, alterando-se o Código de Processo Civil (“CPC”), com vistas à uniformização – material – de precedentes. Essa reforma teve nítida inspiração no common law que tem como seu exemplo mais emblemático o norte-americano. No entanto, as diferenças que afastam o sistema brasileiro do norte-americano são muitas, talvez mais numerosas do que aquelas que os aproxima, razão pela qual não é difícil afirmar que estamos, atualmente, diante de um sistema jaboticaba – único! – de precedentes.

A ideia de construção de uma ordem jurídica pelos Tribunais, como ocorre no common law, contraposta a uma visão sistematizada, formal e prescritiva de justiça, deu origem a um sistema de codificação das decisões judiciais que deveriam servir como fonte material de resolução de novos conflitos. Tratar-se-ia da aplicação da mesma ratio decidendi, construída a partir da aplicação de uma norma geral e abstrata – e codificada –, a casos juridicamente análogos, importando não apenas o enunciado da tese fixada pelo Tribunal, mas também as razões dessa enunciação, razões essas que não provém de uma construção cultural do direito e da justiça, mas, sim, como dito, de um ordenamento prescritivo e sistematizado.

Como já adiantamos, o sistema brasileiro artificial de precedentes é único – e, por isso, jaboticaba! A própria idealização e fixação da vinculatividade dos precedentes é, no Brasil, materializada em lei, no CPC/2015 e em seus institutos de uniformização de jurisprudência, dentre os quais destacamos a resolução de recursos extraordinários, cuja repercussão geral de seus temas tenha sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sendo, portanto, de observância necessária pelos demais Juízes e Tribunais, nos termos do artigo 1.040 daquela codificação processual.

A utilização desses mecanismos de uniformização de jurisprudência após a edição do CPC/2015 foi exponencial, especialmente (i) do incidente de resolução de demandas repetitivas; (ii) da sistemática de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) ao analisar tema em recursos especiais; e (iii) do reconhecimento da repercussão geral de temas analisados em recursos extraordinários pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Com essa prática foi-se esvaziando o uso do controle concentrado de constitucionalidade de leis, no que interessa a esse artigo, de leis estaduais e municipais.

E no que esse esvaziamento do controle difuso de constitucionalidade, por meio das conhecidas Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nos interessa? Nos interessa, especificamente, o esvaziamento da vinculatividade das decisões emanadas dessas ações.

Isso porque, a Lei nº 9.868/1999 que dispõe sobre o processamento e julgamento da ADI e ADC perante o Supremo Tribunal Federal determina, no parágrafo único de seu artigo 28, que terão eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, independentemente da publicação de qualquer ato normativos por parte desses órgãos. Trata-se, pois, da previsão em lei do efeito sistêmico que deve ter uma decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei.

Vale dizer que não há igual previsão de vinculação das Administrações Estadual e Municipal com relação aos precedentes que tenham efeito vinculantes, proferidos por meio daqueles mencionados mecanismos de pacificação de jurisprudência trazidos pelo CPC/2015.

Isso significa dizer, portanto, que Estados e Municípios, incluindo-se os Agentes Fiscais e os Tribunais Administrativos, não estão obrigados a observar a declaração de inconstitucionalidade pelo STF de uma determinada lei estadual ou municipal que tenha, a título de exemplo, sido proferida pela sistemática da repercussão geral?

Formalmente, a resposta é sim! Inexiste tal obrigação. Não há obrigação legal que vincule os entes das Administrações Estadual ou Municipal aos precedentes que tenham força vinculante!

No entanto, uma interpretação sistemática da legislação, com destaque para os artigos 927 e 1.040, do Código de Processo Civil, e 37, da Constituição Federal, nos levaria a um posicionamento diverso, que imporia, em prol da segurança jurídica, da economia processual, da moralidade e da eficiência administrativa, a estrita observância da declaração da Suprema Corte acerca da inconstitucionalidade de determinado normativo.

Como visto no início desse artigo, o precedente com força vinculante foi instituído pela CPC/2015 a fim de assegurar maior segurança jurídica ao jurisdicionado. Assim, seria pelo menos imoral a sustentação da cobrança de tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Isso porque se assim não fosse – como não o é! – estariam os contribuintes fadados a uma nova busca pelo Judiciário, a fim de fazer valer uma outra decisão também do Judiciário, no caso da Corte Suprema, proferida em repercussão geral.

É o ciclo infinito das demandas processuais. A completa anarquia processual-tributária!

Ou seja, o sistema jaboticaba de precedentes criado não apenas para trazer segurança jurídica, mas para desafogar o Judiciário, possibilitando fosse replicada, em sua ratio, uma decisão plenária da Corte Suprema, resta morto em sua essência.

Além de tudo, o que assistimos é uma crescente disparidade e um distanciamento de condições concorrenciais justas no mercado em que competem contribuintes com condições econômico-financeiras distintas. Aquele que consegue financiar um constante e qualificado acesso ao Judiciário está em vantagem relativamente àqueles que não gozam das mesmas condições. Ou seja, contribuintes mais abastados poderão socorrer-se do Judiciário para a desconstituição de lançamentos tributários estaduais e municipais declaradamente inconstitucionais, enquanto os demais estarão submetidos às ilegais exigências.

O que se esperaria, porém, de todos os operadores do Direito, de agentes da Administração Pública estadual e municipal que agem com lisura e dentro do princípio da moralidade, é a chamada coerência sistêmica. Coerência que permeie um sistema onde a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma estadual ou municipal pelo Supremo Tribunal Federal, seja lá por qual veículo processual ocorrer, surta efeitos sobre todos, incluindo-se a administração fazendária, o que acabaria com uma cultura burocrata-arrecadatória de lavratura de autos de infração para exigência de tributos que tende a se mostrar de impossível manutenção em uma etapa judiciária posterior.

Sob essa perspectiva sistêmica, não se poderia autorizar que Agentes Fiscais continuassem a lavrar autos de infração ilegítimos, que surgem natimortos no mundo fenomênico, nem mesmo que os Tribunais Administrativos continuem julgando tais lançamentos como se inexistentes fossem quaisquer declarações de inconstitucionalidade da base legal sobre a qual se consubstanciam.

O sistema, tal qual vemos hoje, não se sustenta do ponto de vista constitucional, nem processual. Vejam, a exemplo disso, a completa inobservância, como se inexistente fosse, da declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, por ocasião do julgamento do Tema 1.020, da exigência, pelo Município de São Paulo, do cadastramento dos prestadores de fora dessa municipalidade no “CPOM” ou mesmo da manutenção – até a data da publicação desse artigo –, como se eficaz ainda fosse, da legislação do Estado de Santa Catarina que alça a alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica ao patamar inconstitucional de 32%.

Na contramão do objetivo do CPC/2015, o contribuinte está sujeito a uma maior insegurança jurídica, mesmo diante de decisões do Supremo Tribunal Federal que, supostamente, teriam efeito vinculante, fazendo-se necessário um sem número de medidas judiciais para ter garantido o seu direito, enquanto, de outros lado, Agentes da Administração Pública, sob a alegação de responsabilidade funcional, temem ser penalizados pelo descumprimento de uma lei (inconstitucional!), criando um ambiente anárquico no qual tenta sobreviver o contribuinte.

Direto ao ponto: A experiência brasileira nos mostra que alterações legislativas não são suficientes para promover mudanças culturais, necessárias à construção de uma nova ordem jurídica em que os aplicadores do Direito realizam justiça por meio de suas decisões, decisões essas arrimadas não apenas em precedentes que tenham força vinculante, mas também na razão, na prudência, na moralidade ínsita ao cargo público e decorrentes da experiência da prática recorrente de suas funções.