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Posicionamento do STJ sobre redirecionamento de execução fiscal em casos de dissolução

Publicado originalmente em outubro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Katherine Borges Sato

No final do mês passado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que julgará, em sede de Recursos Repetitivos, a matéria relativa aos requisitos que devem ser observados para que uma execução fiscal possa ser redirecionada aos sócios, em caso de dissolução irregular da sociedade.

De acordo com a sistemática de Recursos Repetitivos, a decisão proferida pelo STJ vinculará o julgamento de todos os processos que tratem da mesma matéria, mesmo aqueles em trâmite perante outros Tribunais do país. Por força legal, foi determinada a suspensão imediata do andamento dos respectivos processos até o posicionamento final do STJ.

Há muitos anos o STJ vem debatendo os requisitos a serem observados para o redirecionamento da execução fiscal em casos de dissolução irregular.

Já é pacífico no Tribunal, por exemplo, que a constatação de irregularidades no encerramento da sociedade possibilita que os sócios sejam responsabilizados por débitos ainda não quitados e decorrentes do exercício de atividades daquela. Este entendimento se justifica em face da obrigação legal que os sócios possuem de, quando do encerramento da empresa, procederem com a comunicação desse estado perante registros e órgãos públicos. Ao falhar nessa comunicação, incorre o sócio na disposição prevista pelo Art. 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN), que determina que diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado serão pessoalmente responsabilizados pelo pagamento de créditos fiscais decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ou seja, o tribunal já considera a dissolução irregular infração suficiente à responsabilização pessoal dos sócios.

A discussão que se debate, agora, se concentra em saber quais sócios poderiam ser efetivamente responsabilizados por dívidas de sociedade irregularmente encerrada.

Na prática, o Fisco vem requerendo o redirecionamento das execuções fiscais para quaisquer sócios identificados, independente dos mesmos terem composto, ou não, o quadro social da empresa no momento em que o seu encerramento irregular ocorreu.

A crítica que se faz a este posicionamento se respalda no fato de a própria lei tributária permitir a atribuição de responsabilidade do sócio apenas quando constatados (i) atos praticados com excesso de poderes e/ou (ii) infração à lei. Para que o sócio seja pessoalmente responsabilizado, portanto, devem ser apresentadas provas contundentes da sua direta participação na ilicitude (necessária demonstração do vínculo entre a atuação do sócio e a dissolução irregular, no caso).

Sobre este tema em específico, os precedentes do STJ vêm divergindo quanto aos requisitos que deveriam ser observados para atribuir a responsabilidade aos sócios. Enquanto alguns julgados determinam que apenas o sócio-gerente que integrava a sociedade à época de sua dissolução irregular poderia ser responsabilizado, outros responsabilizam também o sócio-gerente da época em que ocorridos os fatos geradores ensejadores do crédito tributário executado.

Alguns Tribunais do país, inclusive, vêm adotando uma terceira posição, a de que apenas os sócios-gerentes da sociedade na época da ocorrência dos fatos geradores poderiam ser responsabilizados.

A uniformização do tema caberá ao STJ pela sistemática repetitiva. É provável que prevaleça, ao menos, o requisito de que o sócio-gerente deveria compor o quadro da sociedade à época de sua dissolução irregular para ser responsabilizado.

O posicionamento também surtirá efeitos para as micro e pequenas empresas, que também estão sujeitas a serem dissolvidas irregularmente. Atenção deve ser feita, contudo, a uma recente decisão proferida pela 1ª Turma do STJ, a qual, ao julgar caso de responsabilidade de sócios de micro e pequenas empresas por débitos fiscais de sociedade regularmente extinta, concluiu pela atribuição de responsabilidade tributária aos sócios sem a necessidade de comprovação da prática de atos com excesso de poderes e/ou infração à lei.

Naquele caso, a Turma Julgadora, além de considerar o fato de a lei de micro e pequenas empresas permitir o encerramento regular da sociedade sem a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Fiscais, também deixou de aplicar o disposto no art. 135, III, do CTN, substituindo-o pelo Art. 134, IV, do CTN, que determina que, “nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: (…) VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas”.

Corretamente, a nosso ver, a Turma optou por limitar a extensão da responsabilidade dos sócios de micro e pequenas empresas aos valores por eles recebidos da sociedade irregularmente “liquidada”. Ou seja, a responsabilidade dos indivíduos de sociedade regularmente extinta não contempla o patrimônio pessoal dos sócios.

Decreto traz alterações importantes no processo administrativo tributário federal

Publicado originalmente em outubro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Diego Cruz

No Diário Oficial da União de dia 23.09.2016 foi publicado o Decreto nº 8.853, que altera o Decreto nº 7.574/2011 e, portanto, as regras do Processo Administrativo Fiscal (“PAF”) Federal. O tema é relevante aos contribuintes brasileiros porque disciplina virtualmente todas as comunicações oficiais entre fisco e particulares.

Dentre as novas regras a serem adotadas, merecem destaques as seguintes:

A) A ampliação das funcionalidades do processo eletrônico

 A.1) A possibilidade de intimação dos contribuintes por meio digital (art. 2º, parágrafo único);.

A.2) Os processos de consulta poderão ser formulados por meio eletrônico (art. 91, parágrafo único);

 A.3) Os documentos que instruem os processos administrativos poderão ser digitalizados, sendo que sua autenticidade se dará por meio de certificado digital, com a possibilidade de descarte dos documentos físicos que já tiverem sido digitalizados, ressalvadas algumas hipóteses (arts. 147-A, 147-B e 147-C).

B) Da aplicação de descontos nos casos de pagamento e parcelamento de multas isoladas

 B.1) Foram acrescentados o parágrafo 3º ao art. 52 e parágrafo 4º ao art. 53, os quais determinam que, nos casos em que o contribuinte optar pelo pagamento do débito (art. 52) ou parcelamento (art. 53), os descontos previstos no caput dos artigos para os valores da multa de lançamento de ofício (50% no caso de pagamento e 45% no caso de parcelamento) serão estendidos às multas isoladas.

C) Do recurso de ofício em face das decisões que excluir contribuinte do polo passivo da autuação

 C.1) Foi acrescentado o parágrafo 3º ao art. 70, o qual prevê a necessidade de interposição de recurso de ofício (automático) pela autoridade competente nos casos em que houver exclusão de sujeito passivo de auto de infração lavrado em face de uma pluralidade de devedores, caso o débito esteja acima de valor a ser determinado por ato do Ministro da Fazenda.

 D) Dos processos de consulta

D.1) O art. 88 do Decreto ampliou o objeto dos processos de consulta, permitindo que o contribuinte possa elaborar consulta sobre a classificação fiscal de serviços e não apenas de mercadorias, as quais, como visto, poderão ser feitas por meio eletrônico;

D.2) As consultas passam a ter um prazo máximo para solução de 360 dias contados do protocolo do pedido (art. 95, parágrafo 2º);

E) Das compensações requeridas pelo contribuinte

 E.1) Revogado o art. 103 do Decreto nº 7.574/2014, o qual estabelecia que, quando dados ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela administração para a respectiva apresentação implicaria o arquivamento do processo, não havendo mais a previsão do arquivamento dos processos de compensação no caso de não atuação do contribuinte.

F) Compensação de Ofício pela RFB estendida a parcelamentos não garantidos

F.1) A compensação de ofício por parte da RFB ocorrerá nos casos de débitos não parcelados, ou parcelados sem garantia, inscrito em dívida ativa. A redação anterior só mencionava a necessidade de existência de débito em nome do contribuinte, sem qualquer alusão aos programas de parcelamento.

Um ponto a ser questionado nessa mudança é a possibilidade de que eventuais créditos sejam compensados com dívidas incluídas em parcelamento ordinário (que não precisam de garantia), uma vez que o contribuinte escolheu o parcelamento justamente para que não sofresse o desembolso imediato do valor da dívida. Essa previsão pode prejudicar contribuintes que pagam as parcelas em dia e necessitariam do crédito para fazer frente a outras demandas.

G) Dos Recursos Contra Decisão que Considerar a Compensação Não Declarada

G.1) O Decreto criou um novo dispositivo (art. 119-A), o qual diferencia o recurso em face de decisão que não homologar a compensação da decisão que considerar a compensação não declarada (art. 119).

Em face da decisão que considerar a compensação não declarada, caberá a interposição de recurso no prazo de 10 dias (Recurso Hierárquico – arts. 56 c/c 59 da Lei nº 9.784/99).

Nos moldes do parágrafo único, inciso, I do citado decreto, o Recurso Hierárquico, ao contrário do recurso contra decisão de não homologação, não terá efeito suspensivo e, ao invés de ser julgado pelo CARF, será julgado por titular da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do recorrente, fulminando o entendimento da possibilidade de protocolo de manifestação de inconformidade em face da decisão.

 H) Da Ampliação dos Poderes do Auditor Fiscal

Os poderes do Auditor Fiscal foram ampliados, possibilitando a ele:

H.1) assinar não só o auto de infração, como a notificação de lançamento que, anteriormente, cabia apenas ao chefe da unidade da RFB (art. 40), a qual poderá ser feita de modo eletrônico (Art. 40, parágrafo único);

H.2) determinar a baixa do arrolamento de bens (existente quando o auto de infração tiver valor maior que R$ 2.000.000,00 e superar 30% do patrimônio do devedor). Anteriormente tal atribuição só cabia aos chefes das Unidades da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo (art. 43, parágrafo 7º);

H.3) deferir a substituição de bens ou direitos arrolados, o que, anteriormente, cabia apenas ao chefe da unidade da Secretaria da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do contribuinte (art. 44, parágrafo 2º);

H.4) decidir acerca da homologação de compensação declarada pelo contribuinte, anteriormente possibilitado à “autoridade administrativa” (art. 112);

H.5) apreciar os pedidos de restituição, ressarcimento e reembolso dos tributos administrados pela RFB bem como da restituição relativa a direitos antidumping e a direitos compensatórios. Isso não cabe mais do chefe da unidade da Secretaria da RFB (art. 117);

H.6) Em observância ao Decreto nº 8.853 de 2016, a RFB emitiu, em 29.9.2016, a Instrução Normativa RFB nº 1661, na qual alterou a instrução Normativa RFB nº 1.300 de 20.11.2012, deixando claro em seus arts. 107 e 107-A que a competência para decidir sobre a restituição, ressarcimento, reembolso e compensação passa a ser do Auditor Fiscal, sendo certo que anteriormente, a IN só fazia menção às delegacias da RFB.

I) Dos bens arrolados

 I.1) Houve modificação no parágrafo 2º do art. 44 quanto aos requisitos para substituição de bens arrolados, sendo necessária a previsão expressa de que o bem substituto deverá ter valor igual ao superior ao do substituído respeitar uma ordem de prioridade definida pela Secretaria da RFB, mediante avaliação de perito indicado pelo órgão de registro do bem.

Observa-se que a redação anterior só previa o requisito da autorização do chefe de unidade da Secretaria da RFB;

I.2) O contribuinte poderá requerer, anualmente, reavaliação dos bens arrolados com o intuito de evitar excesso de garantia numa possível valorização dos bens, que será feito por perito indicado pelo próprio órgão de registo do bem, sendo certo que tal avaliação será paga pelo contribuinte (art. 44, parágrafo 3º).

Atualizações na lista de paraísos fiscais

Publicado originalmente em outubro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Frederico Silva Bastos

Em 14 de setembro, foi publicada a Instrução Normativa nº 1.658/2016 (“IN nº 1658”), alterando a Instrução Normativa nº 1.037/2010 (“IN nº 1037”) que relaciona exaustivamente os países ou dependências classificadas pela Receita Federal (”RFB”) como jurisdições com tributação favorecida (“paraísos fiscais”) e como regimes fiscais privilegiados.

No Brasil, considera-se paraísos fiscais os países que não tributam a renda ou que a tributam à alíquota máxima inferior a 17% (Portaria MF nº 488/2014), ou aqueles cuja legislação não permita o acesso a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade.

Por sua vez, são tratados como beneficiários de regimes fiscais privilegiados os contribuintes que gozem de tratamento em jurisdições que (i) não tributam a renda ou a tributam à alíquota máxima inferior a 17%; (ii) concedam vantagem de natureza fiscal a pessoa física ou jurídica não residente (a) sem exigência de realização de atividade econômica substantiva no país ou dependência, ou (b) condicionada ao não exercício de atividade econômica substantiva no país ou dependência; (iii) não tributam, ou o façam em alíquota máxima inferior a 17%, os rendimentos auferidos fora de seu território; ou (iv) não permitam o acesso a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade.

Os países listados pela Receita Federal como paraísos fiscais e como regimes fiscais privilegiados (Link para a lista completa) estão sujeitos a consequências tributárias específicas, dentre os quais se destacam:

Ao rol de paraísos fiscais estão as jurisdições de Curaçao, São Martinho e Irlanda. Por sua vez, foram excluídas as jurisdições das Antilhas Holandesas e de St. Kitts e Nevis. A IN nº 1.658/2016 também incluiu ao rol de regimes fiscais privilegiados as pessoas jurídicas constituídas sob a forma de holdings sediadas na Áustria, conforme abaixo:

A partir das alterações realizadas pela Receita Federal, em especial a inclusão da Irlanda, os contribuintes brasileiros que possuem negócios com parceiros nas jurisdições incluídas na lista de paraísos fiscais ou regimes fiscais privilegiados devem avaliar eventuais repercussões fiscais, conforme consequências apresentadas anteriormente.

Outro ponto da IN RFB nº 1.658/2016 que merece destaque é a definição do que se entende por “atividade econômica substantiva” para qualificação das sociedades holdings beneficiárias de regimes fiscais privilegiados (em especial para holdings dinamarquesas e holandesas).

Segundo a norma da Receita Federal, entende-se que as sociedades holding desses países desempenham atividade econômica substantiva quando possuem, no seu país de domicílio, capacidade operacional apropriada para os seus fins, evidenciada, entre outros fatores, pela existência de empregados próprios qualificados em número suficiente e de instalações físicas adequadas para o exercício da gestão e efetiva tomada de decisões relativas (i) ao desenvolvimento das atividades com o fim de obter rendas derivadas dos ativos de que dispõe; ou (ii) à administração de participações societárias com o fim de obter rendas decorrentes da distribuição de lucro e do ganho de capital.

A lista atualizada entrou em vigor na data de sua publicação, mas produzindo efeitos tão somente a partir de 01.10.2016.

Tese do PIS/COFINS sobre receitas financeiras chega aos Tribunais Superiores

Publicado originalmente em setembro/2016, por Matheus Bueno de Oliveira e Katherine Borges Sato

A incidência de PIS/COFINS sobre receitas financeiras tem sido um ponto especial de controvérsia desde julho de 2015, quando o Decreto nº 8.426/2015 majorou sua alíquota total de 0% para 4,65%.

No entender dos contribuintes, nenhuma majoração de tributo poderia ter sido feita por meio de um simples decreto (violação ao princípio da legalidade), ainda que, no presente caso, haja lei que preveja essa possibilidade (Art. 27, § 2o da Lei nº 10.865/2004). Do mesmo modo, determinar o aumento das alíquotas de PIS/COFINS incidente sobre receitas financeiras sem que, por outro lado, se permita a apuração de créditos sobre despesas financeiras incorridas significaria ferir o princípio da não-cumulatividade, já incorporado na Constituição.

Os Tribunais do país têm se manifestado de formas distintas a respeito deste debate. Enquanto alguns juízes e desembargadores se manifestam em favor dos contribuintes, reconhecendo a ilegalidade (i) da majoração de alíquotas promovida pelo Decreto nº 8.426/2015; e (ii) da não concessão de créditos sobre despesas financeiras, outros se posicionam em favor do Fisco.

Enquanto em outros tribunais a consolidação do entendimento vem sendo observada a cada julgado, no Tribunal Regional Federal (TRF) da 3º Região ela deve ser oficializada por meio do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) suscitado para o julgamento do tema. Se aceito este incidente, todos os processos (i) abrangidos pelo Tribunal e (ii) que versem sobre a respectiva matéria terão o seu andamento suspenso, ficando o seu resultado vinculado ao que restar decidido no respectivo IRDR.

Para os que defendem a legalidade do Decreto nº 8.426/2015, o aumento e/ou diminuição de alíquotas de tributos por meio de decretos seria perfeitamente possível desde que houvesse lei prévia (como no caso) definindo a obrigação tributária e que o decreto editado respeite os limites mínimo de máximo de alíquotas estipulados por aquela lei.

Sobre este último ponto, alguns julgadores inclusive alegam que a legalidade do Decreto nº 8.426/2015 seria reforçada em face da própria ausência de questionamentos em relação ao decreto anterior (Decreto nº 5.442), de 2005, que havia reduzido para 0% as alíquotas de PIS/COFINS não-cumulativo incidentes sobre receitas financeiras. Assim, se fosse reconhecida a ilegalidade do Decreto nº 8.426/2015, o mesmo deveria ocorrer em relação ao Decreto nº 5.442/2005, o que ensejaria a volta das alíquotas do PIS/COFINS não-cumulativo ao patamar de 9,25% (máximo estabelecido pela legislação).

Não houve ainda, contudo, qualquer julgamento que tenha analisado satisfatoriamente se caberia à lei tal delegação, e em caso negativo qual seria o efeito dessa irregularidade.

Quanto à concessão de créditos sobre despesas financeiras, os julgados favoráveis ao fisco também alegam que a ausência de previsão nesse sentido não violaria o princípio da não-cumulatividade, porque a não-cumulatividade do PIS/COFINS possuiria natureza jurídica diversa daquela sobre ICMS e IPI. Assim, para as contribuições sociais a apuração de créditos somente seria possível quando expressamente previsto em lei, o que não é o caso.

De outro lado, já há decisões também favoráveis aos contribuintes, reconhecendo que a incidência sob receitas tão somente, sem desconto de despesas de mesma natureza como créditos, feriria a lógica do sistema não-cumulativo, alçado a nível constitucional desde 2003.

Diante a indefinição dos tribunais (com decisões tanto a favor quanto contra a incidência das contribuições), a discussão foi levada aos Tribunais Superiores. O STJ inclusive já deu início ao julgamento do primeiro recurso que versa sobre o tema, tendo proferido, até o momento, um voto a favor dos contribuintes.

No STF, uma única decisão monocrática proferida por uma de suas ministras foi no sentido de que o Tribunal não seria competente para julgar o tema. Entretanto, como parte dos argumentos levantados pelos contribuintes esbarram na análise de princípios constitucionais, entendemos que existem grandes chances daquele posicionamento vir a ser revertido pelos outros ministros, com a consequente apreciação da matéria pelo suprema corte.

Caso o STJ e/ou o STF decidam os recursos submetidos ao seu crivo, suas respectivas decisões poderiam influenciar o resultado do julgamento do incidente instaurado no TRF da 3º Região.

Diante deste cenário de indefinição, e considerando o possível impacto financeiro que esta matéria poderia causar, recomendamos aos contribuintes interessados que avaliem a conveniência de sua discussão, levando em conta especialmente a provável coexistência de outras teses, especialmente no que se refere ao conceito de receita e à própria submissão das receitas financeiras às contribuições PIS e COFINS.