Efeitos Tributários da Alteração, Repactuação e Novação de Contrato de Mútuo Passivo Internacional (Empréstimo Externo) Registrado no Banco Central do Brasil a Partir de 2013

1 Introdução

Um tema que ganhou extrema relevância no início de 2013 e, ainda, possui importância considerável para os próximos anos, diz respeito às alterações realizadas nos contratos de mútuo passivo (i.e., aquele em que a mutuária é pessoa jurídica brasileira) internacional, sobretudo após a vigência das novas regras de preço de transferência para juros, a partir de 1º de janeiro de 2013.

É comum que, para mútuos mais antigos, registrados no Banco Central do Brasil (“BACEN”) à luz das regras de preço de transferência anteriores, sejam necessárias algumas modificações para atualizar os mesmos à realidade mais recente do grupo econômico. Assim, mudanças (i) na taxa de juros, (ii) na parte interveniente/ anuente; (iii) no garantidor dos empréstimos; e (iv) no prazo de pagamento, dentre outras alterações, são plenamente cabíveis em tais contratos de empréstimo externo intragroupo.

Todavia, conforme aqui demonstraremos, as consequências nas modificações realizadas a partir de 1º de janeiro de 2013 em contratos de mútuo passivo internacional, anteriormente registrados no BACEN até 31.12.2012, são mais complexas do que parecem, e desencadeiam outros implicações além daquela relacionada à aplicação das novas regras de preço de transferência para os juros.

Finalmente, a depender do tipo de alteração aos contratos de mútuos internacionais anteriormente registrados no BACEN, pode-se estar diante de uma repactuação (quando os termos do contrato são alterados), ou mesmo de uma novação (quando nova obrigação ou novo credor surge em substituição ao anterior), o que implicará em efeitos tributários distintos.

2. Aspectos Regulatórios e de Direito Civil relacionados ao Contrato de Mútuo

Para verificarmos os impactos de uma “Alteração, Repactuação ou Novação” em um contrato de mútuo internacional é imprescindível que, preliminarmente, se defina o que se entende por cada um de tais termos, sob a ótica do Direito Civil.

“Pactuar” significa “ajustar, convencionar, firmar ou fazer pacto, acordar”[1], ou seja, “combinar, ajustar, contratar, estipular, convencionar”[2]. Portanto, “repactuar” significa reajustar, recombinar, reestipular, reconvencionar, o que implica dizer que qualquer alteração em um contrato requer que as partes (devedor e credor) reajustem, recombinem, reestipulem algum termo do contrato está abrangida por tal termo.

A “repactuação”, portanto, é gênero que abrange a mera “alteração” contratual (aditamento em relação a qualquer termo do contrato existente), bem como a “renovação” (de prazo de vigência do contrato). Toda alteração e renovação representa uma “repactuação” entre as partes. A grande diferença de significado reside na distinção entre “repactuação” e “novação”.

De acordo com o art. 360 do Código Civil, tem-se que:

Art. 360. Dá-se a novação:

I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

II – quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

III – quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este. (g.n.)

A novação objetiva está descrita no inciso I do art. 360 do Código Civil, ao passo que a novação subjetiva encontra-se no inciso II. A novação ocorre apenas quando há incompatibilidade entre a nova obrigação e a anterior, podendo ser sintetizada como hipótese em que há “radical alteração no objeto e na causa debendi” [3].

Não se admite dúvida quanto ao ânimo de novar, devendo ser considerada inexistente a novação quando houver a mínima incerteza a respeito do elemento volitivo. Nesse ponto, convém recordar que a novação não se presume, mas deve ser demonstrada de forma inequívoca pelo animus novandi, seja pela manifestação expressa seja pela tácita, nos termos do art. 361 do Código Civil, a seguir reproduzido:

Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira. (g.n.)

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), inclusive, já se manifestou no sentido de que é não é permitido presumir a intenção de novar[4].

Em suma, para que exista o instituto da novação exige-se a presença de três requisitos: (i) a existência de uma obrigação anterior válida; (ii) a criação de uma nova obrigação, com a extinção da anterior; (iii) e o animus novandi (a vontade de novar). Na ausência de qualquer destes, não se verifica a novação[5].

Assim, é importante consignar que simples alterações de elementos não essenciais no contrato de mútuo não são suficientes para caracterizar a novação (i.e., “meras alterações de elementos acidentais das obrigações não operam novação”[6]). Nessa linha de raciocínio, os aditamentos (i) no valor dos juros devidos, (ii) na extensão no prazo de pagamento; e (iii) do garantidor/interveniente anuente da dívida; não geram “novação” da obrigação existente, pois não houve sua extinção seguida da substituição por outra, tampouco houve ânimo de novar.

Esse entendimento encontra, inclusive, guarida em vasta doutrina pátria, a seguir elencada:

“Da mesma forma, não implicam novação a mudança de lugar do cumprimento; a modificação pura e simples do valor da dívida; o aumento ou a diminuição de garantias; a substituição de um título representativo da dívida (o que vulgarmente ocorre com a substituição de cheques que mascara empréstimos), mesmo que o novo título passe a ter força executiva, quando antes não tinha, e vice-versa. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2010, pp. 373-374).

“Mudança, apenas, de prazo não é novação (2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de janeiro de 1947, R.F., 111.413); nem simples aumento ou diminuição da prestação devida; nem a dação de garantia real ou pessoa; nem a promessa de dação de garantia real ou pessoal; nem a reprodução por outra forma (e.g., escritura pública, em vez do instrumento particular); nem a alteração da taxa de juros ou da espécie dos interêsses, salvo se atinge à dívida principal em sua natureza; nem sôbre o lugar e modo de execução; nem a concordata; nem o pagamento parcial ou adiantado de dívida” (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado – Parte Especial. Tomo XXV. Rio de Janeiro: 2ª ed., Editor Borsoi: 1959, pp. 73-74)

“Na simples estipulação ou alteração, relacionada com o tempo ou prazo de pagamento, não ocorre novação. A novação, quando não seja expressa, somente ocorre quando a obrigação última se mostre incompatível com a primeira (STF – RF 111/410)” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 10ª ed., Revista dos Tribunais, 2013, pp. 577). (g.n.)

Há também precedentes judiciais que esclarecem não ocorrer novação nos casos de alteração (i) no valor dos juros devidos, (ii) na extensão no prazo de pagamento; e (iii) do garantidor/interveniente anuente da dívida. Observe-se:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEGILAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL INCIDENTE. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA. JUROS MORATÓRIOS. REGIME DE CAPITALIZAÇÃO MENSAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. VIABILIDADE DE COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE VALORES.

(…)

Da revisão de contrato extinto Não foi realizada uma renegociação, apenas a nova contratação confirmou a anterior, havendo mudanças somente com relação ao montante dos juros pactuados. Destarte, não há que falar em novação quando se trata de continuidade negocial, como no caso em tela. (Apelação Cível nº 70021149034, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 24/04/2008)

APELAÇÃO CÍVEL. DECRETO-LEI 911/69. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. PRELIMINARES. – 1) AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO VÁLIDO E REGULAR PARA O DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO. CONFIGURAÇÃO DA MORA. INTELIGÊNCIA DA ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROFERIDA EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS EXIGIDOS NO PERÍODO DE NORMALIDADE CONTRATUAL NÃO VERIFICADA. – 1.1) JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE ÍNDICE EXPRESSO. UTILIZAÇÃO DA TJLP CUMULADA COM 6% AO ANO. PERCENTUAL INFERIOR À TAXA MÉDIA DE MERCADO. ABUSIVIDADE INEXISTENTE. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. – 1.2) CAPITALIZAÇÃO DE JUROS . CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO NO CONTRATO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. – 2.) NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL PORQUE NÃO INFORMADO EXPRESSAMENTE O VALOR DEVIDO. INOCORRÊNCIA. EXEGESE DA SÚMULA 245 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PREFACIAIS SUPERADAS.-

(…)

3) ” Alteração de elementos não essenciais. Manutenção da obrigação primitiva. Novação objetiva. Não caracterização. Simples alterações externas, que não incidem em elementos essenciais ou íntimos da obrigação, não traduzem novação . Sem a substituição da obrigação antiga, que desaparece para ceder lugar à obrigação nova, inexiste novação objetiva. Na simples estipulação ou alteração , relacionada com o tempo ou prazo de pagamento, não ocorre novação. A novação , quando não seja expressa, somente ocorre quando a obrigação última se mostre incompatível com a primeira” (STF – RF 111/410). (Código Civil Comentado – 5ª edição – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.436).

(TJSC – Apelação Cível n. 2006.026115-6, de Orleans, Terceira Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, julg. 16/10/2008).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – APLICABILIDADE DO CDC AOS CONTRATOS CELEBRADOS COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – EM SE TRATANDO DE TERMO DE RENEGOCIAÇÃO DE OPERAÇÕES BANCÁRIAS, COM ROLAGEM DE DÍVIDA SIMPLESMENTE, NÃO HÁ FALAR-SE EM NOVAÇÃO – A R. SENTENÇA A QUO QUE ESTABELECE A LIMITAÇÃO DE JUROS (ART. 192, § 3º, CF) A 12% A.A., REFERENTEMENTE A OPERAÇÕES BANCÁRIAS, ENTRA EM TESTILHA COM ENTENDIMENTO DO STF – A DESPEITO DA ILEGALIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM OPERAÇÃO COMUM DE MÚTUO, A SUA APRECIAÇÃO E FIXAÇÃO NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA NÃO TEM COMO SUBSISTIR À VISTA DE NÃO SE ENCONTRAR DEMONSTRADA NO CASO DISCUTIDO – A COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA NA BASE DE TAXA DE MERCADO DO DIA É ILEGAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. Conforme iterativas decisões desta egrégia Câmara, as instituições financeiras, como prestadoras de serviços contemplados no art. 3º, § 2º, estão submetidas às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Simples renegociação de operações bancárias anteriores, sem alteração do objeto da relação obrigacional não constitui novação , sendo possível a revisão da negociação precedente.

(TJ-MT – 27103/2001 – Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Relator(a): Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos, publicado em 24/09/2002).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INCIDÊNCIA NAS RELAÇÕES ENVOLVENDO INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – SÚMULA 297 DO STJ – REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 6º, V, E 51, E SEUS §§, DO CDC e 421 e 422, DO CÓDIGO CIVIL.”

(…)

NOVAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CONTRATO CELEBRADO COM A A FINALIDADE DE RENEGOCIAR A DÍVIDA – AUSÊNCIA DO ÂNIMO DE NOVAR – PRETENSÃO INACOLHIDA. Não há que se falar em novação quando a intenção inequívoca das partes foi confissão da dívida e alongamento do prazo para pagamento, e não a extinção da obrigação criando uma nova em substituição.

(TJ-SC – Apelação Cível – 2005.001419-0 -. Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJ/SC.Relator(a): Paulo Roberto Camargo Costa, publicado em 08/02/2010). (g.n.)

A troca de credor no contrato de mútuo passivo internacional talvez seja a modificação que gera maiores discussões sobre sua equiparação à novação. Todavia, nos termos do art. 286 do Código Civil, essa operação consistiria numa mera “cessão de crédito”, i.e., operação na qual “o credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor”. Diversos doutrinadores já se manifestaram pela não equiparação da troca de credor (cessão de crédito) ao instituto da novação[7], deixando consignado que não existe extinção da dívida originária seguida, simultaneamente, do surgimento de outra (aliquid novi), no caso da cessão de crédito.

Feitos os esclarecimentos sobre os significados de repactuação e novação, adentraremos as consequências tributárias da realização de cada um desses eventos, a depender da norma fiscal sob exame, como veremos a seguir.

3. Necessidade de Realização de Câmbio Simbólico Simultâneo e Alteração no ROF

O primeiro impacto decorrente de qualquer alteração no contrato de mútuo internacional registrado no BACEN será a necessidade de realizar um câmbio simbólico simultâneo, de forma modificar o Registro de Operação Financeira (“ROF”) anteriormente existente no sistema eletrônico do BACEN (“SISBACEN”[8]).

Todavia, como não haverá, efetivamente, fechamento de contrato de câmbio com a remessa dos valores objeto do contrato de empréstimo internacional do Brasil para o exterior (i.e., fluxo monetário), o referido câmbio além de simultâneo, também será simbólico (i.e., fictício/escritural).

A necessidade de realização de câmbio simbólico simultâneo decorre do art. 7º, III da Resolução CMN nº 3.844, de 23/03/2010, infra transcrita:

Art. 7º. Para os fins do registro de que trata esta Resolução, sujeitam-se à realização de operações simultâneas de câmbio ou de transferências internacionais em reais, sem entrega efetiva dos recursos e independentemente de prévia autorização do Banco Central do Brasil:

I – a conversão de haveres de não residentes no País em modalidade de capital estrangeiro registrável no Banco Central do Brasil; e

II – a transferência entre modalidades de capital estrangeiro registrado no Banco Central do Brasil.

III – a renovação, a repactuação e a assunção de obrigação de operação de empréstimo externo, sujeito a registro no Banco Central do Brasil, contratado de forma direta ou mediante emissão de títulos no mercado internacional. (g.n.)

Cumpre notar que o inciso III do art. 7º da Resolução CMN nº 3.844/10 não constava em sua redação original, tendo sido inserido por meio da Resolução CMN nº 3.967, de 04/04/2011. Assim, a partir de 2011 há a necessidade de realização de câmbio simbólico simultâneo quando as partes desejarem realizar uma (i) renovação; (ii) repactuação; e (iii) assunção de obrigação de outra parte; em relação ao contrário de mútuo internacional.

Em razão da menção “repactuação”, qualquer alteração no ROF necessitará da referida operação de câmbio simbólico simultâneo para ser efetivada. Portanto, qualquer alteração em um contrato requer que as partes (devedor e credor) reajustem, recombinem, reestipulem algum termo do contrato (ainda que não haja novação), o que implicará na realização de câmbio simbólico simultâneo para tal, perante o BACEN.

Superada a questão da necessidade de realização de câmbio simbólico simultâneo para qualquer alteração no registro do contrato de mútuo passivo internacional perante o BACEN (i.e., alteração no ROF), em razão da ocorrência de “renovação, repactuação e assunção de obrigação”, independentemente de existir novação, convém examinarmos as implicações tributárias decorrentes desse evento cambial fictício se realizado a partir de 1º de janeiro de 2013. Tais implicações serão, essencialmente, no que tange a (a) realização de variação cambial ativa; (b) incidência de IOF-câmbio; e (c) aplicação das novas regras de preço de transferência.

4. Liquidação do Mútuo Passivo Internacional para fins de Variação Cambial Ativa

Em razão da necessidade de fechamento de câmbio simbólico simultâneo para efetuar alterações no ROF é comum o questionamento dos contribuintes sobre a possível ocorrência de realização da variação cambial ativa em decorrência desse ato, para fins de tributação do IRPJ e CSLL. Aqui vale notar que não haverá recolhimento de PIS/COFINS em nenhuma hipótese, seja no regime cumulativo seja no não-cumulativo, por se tratar de receita financeira[9].

Tecnicamente, a expressão variação monetária engloba a atualização de valor monetário de direitos e obrigações decorrente de variação cambial (no caso de operações em moeda estrangeira) ou de índices ou coeficientes aplicáveis, por disposição legal ou contratual (no caso de operações em moeda nacional). De acordo com HIGUCHI[10], a partir do ano de 2000, o tratamento tributário das variações monetárias decorrentes de taxas cambiais não é igual ao das variações monetárias decorrentes de índices ou coeficientes aplicáveis, sendo o primeiro previsto no art. 30 da MP nº 2.158-35/01, ao passo que o segundo está previsto nos arts. 375 3 377 do RIR/99. Não obstante essa ressalva doutrinária, fato é que a Receita Federal do Brasil utiliza os termos “variação cambial” e “variação monetária” como sinônimos, para fins de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS[11].

De início, cumpre ressaltar que esse questionamento só existe para as pessoas jurídicas que optaram pelo reconhecimento das variações cambiais com base no regime de caixa, por óbvio. Caso o contribuinte tenha escolhido o regime de competência, o reconhecimento deve ser feito a cada período, independentemente da realização de câmbio simbólico simultâneo para alteração dos termos do mútuo internacional.

Ao examinarmos o art. 30, caput, da MP nº 2.158-35/01, resta claro que o evento necessário para a tributação das variações monetárias pelo IRPJ e CSLL, no regime de caixa, se dá apenas no momento da “liquidação” da operação[12]. Confira-se:

Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação. (g.n.)

Nesse sentido, é imprescindível definir o significado do vocábulo “liquidação”, na medida em que ele é condicionante para a realização da variação cambial ativa e, consequentemente, a incidência do IRPJ e CSLL sobre tal incremento monetário sobre o valor original do mútuo internacional.

Nas palavras de SILVA[13], o termo “liquidação” implica na extinção da dívida existente, entre credor e devedor. Observe-se:

“Mas também é tido no sentido de solução. E, neste caso, quando se diz liquidação da dívida, entende-se seu pagamento, pelo qual se solve, ou a sua extinção por qualquer outro meio”. (g.n.)

Na definição existente no Glossário do próprio Banco Central do Brasil, “liquidação” implica no “processo de extinção de obrigações referentes à transferência de recursos financeiros ou títulos entre dois ou mais agentes”[14]. Entendimento equivalente se verifica na conceituação dada ao mesmo termo no Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI), que assim aduz: “A liquidação de contrato de câmbio ocorre quando da entrega de ambas as moedas, nacional e  estrangeira, objeto da contratação ou de títulos que as representem”[15].

Portanto, não obstante a efetuação de câmbio simbólico simultâneo seja exigida pelo BACEN para alteração (i) no valor dos juros devidos, (ii) na extensão no prazo de pagamento; e (iii) do garantidor/interveniente anuente da dívida, não existe “liquidação” nesses casos, na medida em que não há extinção da dívida anterior (pagamento) tampouco “novação” (substituição da obrigação originária por outra).

Os eventos acima citados representam mera alteração nos termos do mútuo entre as partes, mas não implicam em liquidação da dívida originária, uma vez que não houve quitação ou ato equivalente. Ademais, não há, nessas situações, novação.

O art. 378 do RIR/99 – que trata do alcance das variações monetárias ativa (para fins de adição como receita financeira) e passiva (para fins de dedução como despesa financeira), respectivamente tratadas nos arts. 375 e 377 do RIR/99[16] – listou em seu inciso II os eventos que desencadearão a incidência ou dedutibilidade das variações monetárias. Analisemos tal dispositivo:

Art. 378. Compreendem-se nas disposições dos arts. 375 e 377 as variações monetárias apuradas mediante:

(…)

II – conversão do crédito ou da obrigação para moeda nacional, ou novação dessa obrigação, ou sua extinção, total ou parcial, em virtude de capitalização, dação em pagamento, compensação, ou qualquer outro modo, desde que observadas as condições fixadas pelo Banco Central do Brasil; (g.n.)

A mera leitura desse diploma releva que a incidência do IRPJ e CSLL sobre as variações cambiais ativas, no caso de operações de crédito (i.e., mútuos internacionais), se dará exclusivamente sob três formas de “liquidação”: (i) conversão do crédito para moeda nacional; (ii) novação da obrigação; ou (iii) extinção por outro meio (capitalização, dação em pagamento, compensação). Note-se que em todos os 3 eventos há, necessariamente, a extinção da obrigação existente entre credor e devedor, precisamente caracterizada pela “liquidação” da dívida contraída.

Nas hipóteses de alterações no valor da dívida, prazo de pagamento ou de garantidor/interveniente-anuente, resta claro que a dívida não foi quitada, extinta ou solvida, mas apenas foram efetuadas modificações acessórias, ou seja, alterações não-materiais, no contrato de mútuo originário. Por essa razão, não se consuma a “liquidação” da dívida, ainda que seja necessário alterar o ROF e realizar fechamento de câmbio simbólico simultâneo, que são requisitos exclusivamente cambiais, não sendo suficientes para desencadear a realização das variações cambiais ativas, para fins do IRPJ e CSLL, na data de tais alterações contratuais.

Adicionalmente, deve-se atentar, em especial, para a ausência de novação simplesmente por força de alteração no ROF. A mera alteração no registro declaratório eletrônico do BACEN não altera a essência do contrato celebrado entre as partes. Assim, ainda que seja necessária a realização de um novo ROF, isso não significa que houve a novação do contrato de mútuo originário, com o surgimento de outro contrato. Para fins de direito civil, o contrato de mútuo permaneceu o mesmo, sendo realizados, apenas, aditamentos ao mesmo contrato de mútuo, que permaneceu uno desde sua celebração.

Some-se a isso o fato de o ROF ter caráter declaratório, e não constitutivo. Por conseguinte, a realização de um novo ROF jamais seria suficiente para caracterizar, juridicamente, uma novação (i.e., liquidação de dívida originária). Vale recordar que a novação não se presume, mas deve ser demonstrada de forma inequívoca pelo animus novandi, seja pela manifestação expressa seja pela tácita, nos termos do art. 361 do Código Civil, já citado.

Adicionalmente, por força do art. 110 do CTN[17], não é permitido às Autoridades Fiscais alterar os conceitos de direito privado para fins de imposição de tributos. Consequentemente, os conceitos de “liquidação” e “novação” não podem ser alterados para adotar-se o novo registro eletrônico (ROF) como evento capaz de ocasionar a realização da renda decorrente da variação cambial positiva para fins de IRPJ e CSLL.

Para evitar quaisquer dúvidas nesse ponto, quando da celebração de aditamento contratual que modifique (i) o valor dos juros devidos, (ii) o prazo de pagamento; ou (iii) o garantidor/interveniente anuente da dívida, é usual que as partes incluam uma cláusula expressa atestando que o referido aditamento não constitui novação.

Interessante notar que existem decisões administrativas, emanadas pela RFB, que confirmam o entendimento de que a mera repactuação (i.e., alteração contratual) não representa “liquidação” da operação de mútuo. Todavia, tais decisões versavam especificamente sobre a CPMF, apesar de, em nossa opinião, tal raciocínio jurídico ser aplicável, analogamente, para fins da realização de variação cambial. Vejamos:

Processo de Consulta nº 248/01

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 6a. RF

CPMF

MÚTUO. OPERAÇÕES NÃO ABRANGIDAS PELA INCIDÊNCIA. REPACTUAÇÃO . A  repactuação  das operações de mútuo não implica operação liquidada, nem lançamento realizado pela entidade mutuante, que representem circulação escritural ou física de moeda, e está fora do campo de abrangência da hipótese tributária da CPMF.

Processo de Consulta nº 81/00

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 9a. RF

CPMF

MÚTUO. OPERAÇÕES NÃO ABRANGIDAS PELA INCIDÊNCIA. REPACTUAÇÃO : A  repactuação  das operações de mútuo não implica operação liquidada nem lançamento realizado pela entidade mutuante, que representem circulação escritural ou física de moeda, e está fora do campo de abrangência da hipótese tributária da CPMF.  NOVAÇÃO: Embora importe liquidação do mútuo, a novação não encerra circulação escritural ou física da moeda, e escapa da abrangência da hipótese tributária da CPMF.

Outrossim, salientamos que há acórdão do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) em que restou decidido que o imposto de renda só incide sobre os ganhos decorrentes de variações cambiais quando realizado o pagamento das obrigações financeiras relativas àquelas variações. Antes disso, são mera expectativa de ganho[18], não havendo “liquidação” em razão de simples alteração escritural ou contábil. Destacamos, principalmente, o seguinte trecho do voto do relator do processo, Ministro Garcia Vieira[19]:

“Logo, não há como se falar que meros registros contábeis, que representam tão somente expectativas de resultado positivo (já que não se sabe se quando a obrigação for cumprida, a variação será positiva ou negativa) constituam um acréscimo patrimonial, e que este, por força do regime de competência, esteja disponibilizado para o contribuinte no momento em que registrado; ao contrário, é certo que o contribuinte não dispõe desse ganho, uma vez que ainda não implementado o termo em que deveria cumprir sua obrigação financeira.’ (fls. 258/259). Tendo, portanto, como procedentes tais argumentos, além dos sólidos fundamentos da decisão vergastada, não diviso qualquer maltrato ao artigo 43 do CTN”. (g.n.)

Já na esfera administrativa, existe decisão recente que equipara o evento de liquidação de aplicação financeira, para fins do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) à existência de movimentação do capital investido. Como o IRPF incide, nesse caso, com base no regime de caixa (disponibilidade econômica stricto sensu), semelhante à tributação das variações cambiais ativas para pessoa jurídica optante pelo regime de caixa, entendemos ser possível traçar um paralelo, ainda que parcial, entre a referida decisão administrativa e a necessidade de efetiva movimentação financeira de recursos, para chegar à definição do que consiste “liquidação” para fins da regra do art. 30 da MP nº 2.158-35/01. Abaixo transcrevemos a ementa da solução de consulta ora referida:

Processo de Consulta Interna COSIT nº 5/13

Coordenação-Geral do Sistema de Tributação

Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF.

Ementa: Aplicação em moeda estrangeira no exterior. Rendimentos auferidos originariamente em Reais. Tributação do Ganho de Capital. Liquidação. Resgate. Crédito de rendimentos.

A tributação da variação cambial só ocorre no momento da liquidação ou resgate (parcial ou total) da aplicação financeira, ou seja, no momento em que qualquer montante do capital investido tenha sido movimentado pelo beneficiário. (Data de decisão: 07/03/2013) (g.n.)

Nesse sentido, entendemos que, uma vez que não existe movimentação financeira do capital quando da realização de câmbio simbólico simultâneo para repactuação de termos no contrato de mútuo (tais como prazo, taxa e garantidor), não haveria “liquidação” da obrigação (dívida), na opção pelo regime de caixa, suscetível de sofrer a incidência do IRPJ e CSLL na forma de variação cambial ativa. Portanto, há, para nós, realização de ganho de capital de variação cambial ativa quando realizados aditamentos ao contrato de mútuo.

5. Aditamento de Mútuo Passivo Internacional para fins de Incidência do IOF-Câmbio

Pragmaticamente, a grande parte das instituições financeiras e corretoras entende que o câmbio simbólico simultâneo, exigido para efetuar qualquer modificação no ROF decorrente de aditamento ao contrato de mútuo passivo internacional, enseja a incidência do IOF-Câmbio, exceto se ultrapassado o prazo mínimo disposto no art. 15-A, XXII do RIOF aplicável à época do registro do ROF.

Esse raciocínio decorre da interpretação do art. 7º, III da Resolução CMN nº 3.844/10, que exige tal operação cambial simbólica para a implementação de alterações no ROF, em conjunto com o art. 11 do RIOF, que estabelece ser o fato gerador do IOF-Câmbio a entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado, e do § único do mesmo diploma, que prescreve que o IOF é devido no ato da liquidação da operação (simbólica simultânea) de câmbio (também constantes no art. 63, II e 64, II do CTN).

A alíquota aplicável para os aditamentos aos contratos de mútuo registrados no BACEN até 31.12.2012 (i.e., alterações no ROF a partir de 1º de janeiro de 2013) dependerá da data de celebração/registro do referido mútuo, bem como do prazo mínimo aplicável à data da celebração/registro do referido mútuo[20]. Por exemplo, se o prazo mínimo aplicável for o de 360 dias (para mútuos celebrados/registrados entre 05.12.2012 a 04.06.2014) e o câmbio simbólico for realizado antes do decurso desse prazo mínimo, a alíquota aplicável será de 6% (mais juros e multa). Se, todavia, o câmbio simbólico for realizado após o referido prazo mínimo, a alíquota aplicável será 0%, não havendo recolhimento de IOF-Câmbio nessa hipótese[21].

Interessante notar que as decisões administrativas sobre “câmbio simbólico” atualmente existentes restringem-se à extinta CPMF, que possuía como fato gerador a “movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira”[22] (e, portanto, divergente do aspecto material da hipótese de incidência do IOF-Câmbio). Veja-se:

Acórdão n° 3401-00.261

4ª Câmara / 1′ Turma Ordinária

Sessão de 17 de setembro de 2009

“OPERAÇÃO SIMULTÂNEA DE CÂMBIO. “CAMBIO SIMBÓLICO”.

EMPRESA DO EXTERIOR QUE CONVERTE CRÉDITO DECORRENTE

DE EMPRÉSTIMO EM PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE EMPRESA

NO BRASIL. MOVIMENTAÇÃO ESCRITURAL DE MOEDA. DÉBITO

NA CONTA CORRENTE BANCÁRIA.

Na conversão, em investimento, de empréstimo concedido por empresa situada no exterior a empresa situada no Brasil, o lançamento a débito na conta corrente desta, decorrente da operação simbólica de câmbio, caracteriza movimentação escritural de moeda e constitui fato gerador da CPMF.

Acórdão n° 203-13.504

2º Conselho de Contribuintes – 3a. Câmara

Sessão de 04 de novembro de 2008

CPMF. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA. DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda proceder ao lançamento
da CPMF é de 05 (cinco) anos, consoante o artigo 150, parágrafo 4, do Código Tributário Nacional entendimento esse que está em linha com a Súmula Vinculante n° 08 do Supremo Tribunal Federal e com a Câmara Superior de Recursos Fiscais dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda. FATO GERADOR. CONVERSÃO EM INVESTIMENTO DE MÚTUO CONCEDIDO POR EMPRESA NO EXTERIOR A MUTUÁRIA SITUADA NO BRASIL.  CÂMBIO SIMBÓLICO . INCIDÊNCIA. Na conversão, em investimento, de mútuo concedido por empresa situada no exterior a mutuária no Brasil, o lançamento a débito na conta corrente desta, decorrente da operação simbólica de câmbio, caracteriza movimentação escriturai de moeda e constitui fato gerador da CPMF.

Acórdão n° 201-81.523

2º Conselho de Contribuintes – 1a. Câmara

Sessão de 04 de novembro de 2008

MOEDA ESTRANGEIRA. COMPRA E VENDA SIMBÓLICAS. MOVIMENTAÇÃO ESCRITURAL. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. A movimentação escritural de moeda representada pela compra e venda simultânea de moeda estrangeira, simbolizando a remessa ao exterior e o reingresso dos recursos ao País, caracteriza-se como hipótese de incidência da CPMF.

Assim, até pouco tempo atrás desconhecíamos decisões favoráveis à RFB sobre o tema especificamente versando sobre IOF-Câmbio sobre o tema. A única decisão de que tínhamos notícia meados de 2014, abordando o IOF-Câmbio sobre “câmbio simbólico”, era favorável a não-incidência desse imposto federal quando ausente remessa efetiva de recursos para o exterior, conforme se verifica da reprodução de sua ementa, abaixo:

Processo de Consulta nº 15/12

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 8a. RF

Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF

Ementa: REDUÇÃO DE CAPITAL. Quando da criação de passivo em moeda nacional por pessoa jurídica junto a seus acionistas ou quotistas domiciliados no exterior e decorrente de redução de capital, uma vez não caracterizada remessa dos recursos objeto de redução, não há incidência do IOF, seja na modalidade crédito ou na modalidade câmbio.

CONVERSÃO EM EMPRÉSTIMO. Quando da conversão em empréstimo externo do referido passivo em moeda nacional: a) Na hipótese de manutenção do registro do empréstimo junto ao BACEN em moeda estrangeira, há necessidade de realização de operações simultâneas de câmbio, incidindo a alíquota de 0,38% a título de IOF-Câmbio quando da liquidação do contrato de venda de moeda estrangeira representativa do retorno do investimento direto, aplicável a alíquota zero à operação simultânea de compra de moeda estrangeira exclusivamente requerida por disposição regulamentar; b) Na hipótese de conversão efetuada em moeda nacional, com realização de simultâneas de transferência internacional em reais, não há que se falar em liquidação de operação de câmbio, e, portanto, não há incidência do IOF-Câmbio; c) Em ambas as hipóteses, afastada a incidência do IOF-Crédito por se tratar de operação de crédito externo.

REMESSA DE PRINCIPAL E JUROS. Em se tratando da remessa de principal e/ou juros do empréstimo externo em questão: a) No caso de manutenção do registro dos recursos (RDE-ROF) em moeda estrangeira, encontra-se caracterizada a hipótese de incidência do IOF para cada uma das remessas objeto de operação cambial, sendo, todavia, aplicável a alíquota zero, uma vez que caracterizada a ocorrência de operação de saída de recursos originalmente captados a título de empréstimo externo; b) sendo as remessas cursadas através de transferência internacional em reais, não há que se cogitar da incidência do IOF na modalidade câmbio, dado inexistir liquidação de operação cambial. (g.n.)

Entretanto, recentemente foi publicada a primeira decisão específica de que temos notícia sobre a incidência de IOF-Câmbio em operações simultâneas em virtude de renovação, repactuação e assunção de crédito externo, conforme se observa:

Solução de Consulta Cosit nº 248, de 12 de setembro de 2014

(Publicado(a) no DOU de 26/09/2014, seção 1, pág. 18)  

ASSUNTO: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF EMENTA: IOF CÂMBIO. OPERAÇÃO DE EMPRÉSTIMO EXTERNO. A renovação, a repactuação e a assunção de obrigação de operação de empréstimo externo estão sujeitas à realização de operações simultâneas de câmbio. As operações simultâneas de câmbio ou de transferências internacionais em reais são consideradas, para todos os efeitos, operações efetivas, devendo ser adotados os procedimentos operacionais previstos na regulamentação e comprovado o recolhimento dos tributos incidentes nas operações. Nesse contexto, é devida a incidência da alíquota de 6% (seis por cento) na hipótese de a referida operação, inerente ao empréstimo externo, ter sido contratada ou liquidada, total ou parcialmente, em prazo inferior ao estipulado no inciso XXII do art. 15-A do Decreto nº6.306/2007.

(Dispositivos Legais: Arts. 11, 14, 15-A, XXII, do Decreto nº 6.306/2007; e art. 7º, III, da Resolução BCB/CMN nº 3.844/2010).

Não obstante a recente Solução de Consulta COSIT nº 248/14 supra transcrita, em havendo renovação ou repactuação no contrato de mútuo internacional, em que seja exigido câmbio simbólico simultâneo para fins de atualização/alteração dos termos no ROF, ainda entendemos plenamente possível sustentar que não haveria a incidência do IOF-Câmbio, por ausência de entrega/ colocação à disposição de moeda, com a consequente de liquidação de operação cambial efetivada pela remessa financeira de valores ao exterior.

Ora, é absurdo afirmar que alterações (i) na taxa de juros, (ii) no prazo de pagamento; ou (iii) do garantidor/interveniente anuente da dívida; implicariam em uma “entrega/ colocação à disposição de moeda ou título representativo” em favor do credor estrangeiro. Há, apenas, uma modificação contratual que implicará, para fins de controle regulatório do BACEN, em alterações no ROF anteriormente existente.

Adicionalmente, deve-se ter cautela para não confundir a materialidade do IOF-Câmbio com a do IOF-Crédito, nos contratos de mútuo internacional. A eventual incidência de IOF sobre a operação de câmbio simbólico é, exclusivamente, para fins de IOF-Câmbio.

Para fins do IOF-Crédito (decorrente de mútuos domésticos), qualquer repactuação (e não, apenas, novação), isto é, “prorrogação, renovação, novação, composição, consolidação, confissão de dívida e negócios assemelhados” sobre os contratos de mútuo está apta a ensejar tributação adicional. É o que dispõe o art. 7º, §7º do RIOF:

Art. 7. (…)

§ 7º Na prorrogação, renovação, novação, composição, consolidação, confissão de dívida e negócios assemelhados, de operação de crédito em que não haja substituição de devedor, a base de cálculo do IOF será o valor não liquidado da operação anteriormente tributada, sendo essa tributação considerada complementar à anteriormente feita, aplicando-se a alíquota em vigor à época da operação inicial. (g.n.)

Há, inclusive, jurisprudência administrativa nesse sentido, a seguir colacionada:

Processo de Consulta nº 299/99

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 7a. RF

Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários – IOF

Ementa: OPERAÇÕES DE CRÉDITO. INSTITUIÇÕES NÃO FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. ALÍQUOTA ADICIONAL DE 0,38%. OPERAÇÃO ORIGINÁRIA.  REPACTUAÇÃO . MORA DO MUTUÁRIO.

A partir de 01.01.1999 passou a haver incidência do IOF sobre as operações de crédito realizadas por instituições não integrantes do Sistema Financeiro Nacional.
A tributação pela alíquota adicional de 0,38% foi vigente de 15.03.99 até 16.06.99.

Nos empréstimos sem prazo de devolução, o IOF é apurado e devido mensalmente, tomando-se por base o somatório dos saldos devedores diários, incluindo-se o principal, encargos exigidos do mutuário e acréscimos acumulados (juros e correção).

Nos empréstimos a prazo e valor determinados, o imposto é devido na época da operação, incidindo sobre o valor entregue ao mutuário, computados os encargos dele exigidos, e, logicamente, sem o cômputo dos juros e correção da dívida.

Nas repactuações das dívidas que têm por objetivo apenas estender o prazo de pagamento, é devido o imposto de forma complementar, à alíquota vigente na operação originária, tomando-se como base de cálculo a parcela também original da dívida cujo prazo de pagamento se estende.

As repactuações de dívidas que têm por objetivo a liberação de novos valores devem ter, rigorosamente, o mesmo tratamento de empréstimos novos.

Nos casos de pagamentos feitos pelo mutuário com atraso, é devido o imposto em complemento, aplicando-se o mesmo tratamento dispensado aos casos de  repactuação  com extensão do prazo.

Processo de Consulta nº 70/02

Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 1a. RFDecisãoAssunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF.

Aplica-se o tratamento de tributação complementar à  repactuação  de operação de crédito junto ao mesmo mutuário, sem a liberação de novos recursos, sendo o imposto calculado à alíquota vigente na operação originária, tomando-se como base de cálculo a parcela não paga também original da dívida. (g.n.)

Todavia, essa regra é exclusiva para mútuos domésticos, i.e., entre partes residentes no Brasil. Para os mútuos internacionais (i.e., “crédito externo”), não se aplica o IOF-Crédito, mas sim, exclusivamente, o IOF-Câmbio, conforme o art. 2º, §2º do RIOF[23]. Assim, o disposto no art. 7º, §7º do RIOF, por trazer as regras aplicáveis ao IOF-Crédito, em nada influencia a tributação eventualmente aplicável sobre aditamentos ao contrato de mútuo internacional.

Em suma, entendemos que não deve incidir IOF-Câmbio nas operações de câmbio simbólico simultâneo para os casos de meras alterações no contrato de mútuo internacional e consequente modificação do ROF correspondente. Por se tratar de questão meramente regulatória, e não haver materialidade do IOF-Câmbio nesses casos, entendemos acertada a racionalidade veiculada Processo de Consulta nº 15/12, em sentido semelhante, devendo tal entendimento ser aplicado para demais casos, ainda que não tratem especificamente de redução de capital (como tratou tal precedente administrativo). Para nós, a recente Solução de Consulta COSIT nº 248/14 viola dispositivos de lei ordinária e lei complementar, notadamente o CTN, razão pela qual não deve prevalecer.

6. Repactuação e Novação de Mútuo Passivo Internacional para fins de Aplicação das Novas Regras de Preço de Transferência sobre Juros

Finalmente, há também implicações tributárias no que tange à discussão sobre a aplicação das novas regras de preço de transferência, vigentes a partir de 01.01.2013, para contratos de mútuo internacional registrados até 31.12.2012, em razão de alteração no ROF realizada por meio de câmbio simbólico simultâneo.

De acordo com o art. 22, §9º da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.766/12, as novas regras de preço de transferência para juros somente se aplicam para os contratos celebrados (e registrados no BACEN) após 01.01.2013. Todavia, de acordo com o §10º do mesmo diploma, tanto a “novação” como a “repactuação” são consideradas como novos contratos[24].

Esse dispositivo legal decorre do brocardo jurídico e princípio geral de direito ‘tempus regit actum’ (“o tempo rege o ato”), isto é, os atos e negócios jurídicos são regidos pela lei vigente na época em que ocorreram. O raciocínio, portanto, é o seguinte: se houve alteração contratual a partir de 2013, a lei vigente e eficaz em 2013 prevê uma regra distinta daquela vigente e eficaz até 31.12.2012 e, portanto, faz com que o contrato de mútuo aditado passe a ser regido pela nova regra de preço de transferência sobre juros.

Portanto, nos termos da nova redação da lei, se ocorria repactuação a partir de 01.01.2013 – ou seja, aditamento de qualquer termo no contrato de mútuo, para fins de direito civil – o que implicará, consequentemente, em alteração do ROF para registrar tal aditamento contratual, seja sobre taxa de juros, garantidor, prazo de duração, etc., as novas regras de transfer pricing serão automaticamente aplicadas. Isso implica dizer que, a taxa de juros existente no contrato de mútuo internacional passivo anteriormente registrado no BACEN, que era a taxa aceita para fins de dedutibilidade do IRPJ e CSLL, deixará de ser a taxa aplicável, sendo substituída pelas taxas do §6º do art. 22 da Lei nº 9.430/96, somadas ao spread de 3.5% (conforme o disposto na Portaria MF nº 427/13.

Esse entendimento já foi consignado pela doutrina[25], conforme aqui transcrita:

“O dispositivo, contudo, também fala em simples ‘repactuação’, no que se impõe reconhecer que, dilatado o prazo contratual ou alterada a taxa de juros, o contrato, ainda que anterior a 31 de dezembro de 2012, não mais se escusa à sujeição ao controle de preços de transferência”.

Nesse sentido, sob o ponto de vista pragmático, qualquer câmbio simbólico simultâneo realizado a partir de 2013, para aditar o contrato de mútuo internacional celebrado entre as partes até 31.12.2012, irá desencadear a aplicação das novas regras de preço de transferência, vigentes a partir de 01.01.2013.

Não obstante o §10 do art. 22 da Lei nº 9.430/96 consagrar o princípio geral do ‘tempus regit actum’, bem como a Lei nº 12.766/12 ser o veículo introdutor necessário (i.e., “Lei”) para limitar, no tempo, a aplicação das regras anteriores e estabelecer a eficácia da nova regra por ele trazida, entendemos que, ainda assim, há margem para discussão sobre esse ponto. Isso porque, meras alterações acessórias e não-essenciais ao contrato de mútuo passivo internacional, realizadas a partir de 2013, não teriam força para alterar a aplicação das regras de preço de transferência, sob a ótica teleologia. As regras de preço de transferência aplicáveis aos mútuos passivos internacionais visam limitar, ao máximo, a dedutibilidade de despesa paga a credor não-residente. Se a alteração no contrato de mútuo existente e registrado antes de 2013 for meramente para alteração de prazo de pagamento, parte interveniente-anuente, garantidor, credor dos juros, não mexendo na taxa de juros aplicável, não se mostra razoável a aplicação da regra do “tudo ou nada” (‘all or nothing’) para fazer incidir as novas regras de preço de transferência, simplesmente em razão de um aditamento contratual acessório, realizado na vigência de nova lei.

Nesse sentido, os contribuintes que se sintam lesados pela aplicação das novas regras de preço de transferência sobre os juros em razão de aditamentos contratuais que não alterem a taxa de juros dos mútuos internacionais anteriormente registrados no BACEN até 31.12.2013, podem procurar o Poder Judiciário para contestar a aplicação irrestrita de tais novas regras em razão da inserção do termo “repactuação” (ou seu alcance) no art. 22, §10 da Lei nº 9.430/96. Nessa situação, o principal fundamento jurídico, calcado na teleologia da rega de preço de transferência, bem como no princípio da razoabilidade, seria o de que apenas a novação da dívida existente anteriormente à 31.12.2013 ensejaria a aplicação das novas regras, e não meras alterações acessórias e não-essenciais, tais como alteração de garantidor, prazo de pagamento, parte interveniente anuente, alteração do credor etc[26].

7. Conclusões

Desde 2011, a repactuação (e, portanto, também a novação) ensejam a realização de câmbio simbólico simultâneo perante o BACEN, o que gera modificações no ROF. As mudanças nos contratos de mútuo passivo internacional, registrados até 31.12.2012, e que visem modificar (i) taxa de juros, (ii) parte interveniente anuente; (iii) garantidor dos empréstimos; ou (iv) prazo de pagamento; acarretam a “repactuação” (i.e., alteração) desse contrato. Porém, quando a alteração contratual implica em substituição de credor ou do objeto, em razão de prévia extinção da obrigação anterior com animus novandi, ocorrerá a novação do contrato de mútuo.

Em nossa opinião, o câmbio simbólico simultâneo (e, portanto, a modificação do ROF) em razão de mera repactuação não é suficiente para ensejar a realização da variação cambial ativa para fins de tributação de ganho de capital pelo IRPJ e CSLL, uma vez que inexiste, nesse caso, “liquidação da operação”. Ademais, cumpre relembrar que as receitas decorrentes de variação cambial são “receitas financeiras” e, portanto, não serão oneradas pelo PIS/COFINS em nenhum dos regimes (cumulativo ou não-cumulativo).

Também entendemos que câmbio simbólico simultâneo não é suficiente para ensejar o pagamento antecipado/aceleração da dívida pela mutuária brasileira com o mutuante não-residente para fins de incidência de IOF-Câmbio (6% mais multa e juros), razão pela qual não haveria que se falar no recolhimento desse imposto quando da realização da operação simbólica simultânea, ainda que efetuada antes de ultrapassado o prazo mínimo para pagamento do empréstimo externo para fins da elegibilidade da alíquota zero, seja ele qual for (atualmente o prazo mínimo é de180 dias para fazer jus da alíquota zero). Em razão da publicação da Solução de Consulta COSIT nº 248/14, em sentido contrário ao de nosso posicionamento, entendemos cabível o ingresso de medida judicial para discutir o tema, por parte do sujeito passivo.

Todavia, a repactuação do mútuo internacional, implementada para fins regulatórios por meio de câmbio simbólico simultâneo, a partir de 01.01.2013, ensejará – nos termos da lei – a aplicação das novas regras de preço de transferência, veiculadas por meio das Leis nº 12.715/12 e 12.766/12, deixando, o empréstimo externo anteriormente registrado no BACEN até 31.12.2012, de estar sujeito às regras anteriores. Em nossa opinião, contudo, esse raciocínio se aplica indistintamente para os casos de novação e, portanto, em casos de meras alterações acessórias que não impliquem na modificação da taxa de juros originalmente prevista no contrato, as novas regras de preço de transferência poderiam ser elididas, por força da teleologia de tais regras e do princípio da razoabilidade.

Por fim, caso ocorra, tecnicamente, a novação da obrigação previamente decorrente de contrato de mútuo passivo internacional, haverá a tributação da variação cambial ativa, para fins de IRPJ e CSLL, bem como aplicação das novas regras de preço de transferência, se ocorrido o câmbio simbólico simultâneo após 31.12.2012. Contudo, continuamos entendendo que, em qualquer hipótese de realização de câmbio simbólico, inexiste incidência de IOF-Câmbio, ainda que haja novação, por não se consubstanciar o aspecto material da hipótese de incidência de tal imposto federal em tais casos.

Publicado originalmente na Revista Dialética de Direito Tributário. , v.230, p.76 – 93, 2014.

[1] SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 998.

[2] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Curitiba: Positivo, 2010, p. 1535.

[3] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. 2, 22a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 238.

[4] RSTJ 103/225.

[5] O Tribunal de Justiça de Santa Catarina se manifestou em diversas oportunidades sobre o tema, destacando-se a Apelação nº 23.810, Rel. Des. Ernani de Palma Ribeiro (JC 51/133), em que citou-se: “Como preleciona o insigne Clóvis Bevilacqua ‘A novação de dívida pressupõe: 1) o acordo entre as partes, 2) uma obrigação válida anterior, 3) o ânimo de novar, expresso ou claramente demonstrado deduzido dos termos da nova obrigação, porque, na falta desta intenção subsistem as duas obrigações, vindo a segunda reforçar a primeira, 4) validade da segunda obrigação”.

[6] VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2010, pp. 375.

[7] Vide, por ex., VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, vol. 2, Atlas, p. 300; GOMES, Orlando. Obrigações. Forense, 12 ed., p. 136; RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Parte II, 29 ed., Saraiva, p. 292; DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 2º vol., Saraiva, 5ª Ed., p. 359; PONTES DE MIRANDA. Tratado., v. 23, 2820,6. SERPA LOPES, Miguel M. Curso de Direito Civil, vol. 2, 2 ed., p. 519; dentre outros.

[8] O sistema de Informações do Banco Central é um conjunto de recursos de tecnologia da informação, interligados em rede, utilizado pelo Banco Central do Brasil na condução de seus processos de trabalho.

[9] Para a sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS (regida pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03), as receitas decorrentes de variação cambial ativa, por serem “receitas financeiras”, estão sujeitas à alíquota zero, conforme dispõe o art. 1º do Decreto nº 5.442/05. Para os contribuintes sujeitos à sistemática cumulativa (regida pela Lei nº 9.718/98), as receitas financeiras estão excluídas da base de cálculo do PIS/COFINS, conforme RE nº 346.084/PR (2005), que declarou inconstitucional o alargamento da base de cálculo de tais tributos, bem como em razão da posterior publicação da Lei nº 11.941/09, que em seu art. 79, XII revogou expressamente o §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Nesse sentido, vide Processo de Consulta nº 43/10 e Acórdão nº 3301-00.521 (2010).

[10] HIGUCHI, Hiromi. et al. Imposto de Renda das Empresas – interpretação e prática. São Paulo: IR Publicações, 2011, pp. 245-246.

[11] De acordo com a seção de Perguntas & Respostas da RFB, relativa à DIPJ do ano-base de 2004, os termos “variação monetária” e “variação cambial” são sinônimos para fins da legislação tributária federal. Confira-se:

“561. Qual a diferença entre variação cambial e variação monetária?

Embora para efeitos contábeis e tributários ambas recebam o mesmo tratamento, a primeira é a variação do valor da nossa moeda em relação às moedas estrangeiras; a última é a variação da nossa própria moeda em relação aos índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual.” (g.n.)

Disponível em: http://www.receita.fazenda.gov.br/pessoajuridica/dipj/2004/pergresp2004/pr555a564.htm.

[12] Confirmado pela jurisprudência administrativa:

Decisão nº 12-23635 – Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro I – 1a. Turma em 02/04/2009

Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. OPÇÃO PELO REGIME DE CAIXA. De acordo com a Medida Provisória nº 2.158-35, de 24/08/2001, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, quando da liquidação da correspondente operação. (g.n.)

[13] SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 495.

[14] Disponível em: http://www.bcb.gov.br/GlossarioLista.asp?idioma=P.

[15] RMCCI, Título : 1 – Mercado de Câmbio; Capítulo : 3 – Contrato de Câmbio ; Seção : 5 – Liquidação.

[16] Art. 375. Na determinação do lucro operacional deverão ser incluídas, de acordo com o regime de competência, as contrapartidas das variações monetárias, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis, por disposição legal ou contratual, dos direitos de crédito do contribuinte, assim como os ganhos cambiais e monetários realizados no pagamento de obrigações

Art. 377. Na determinação do lucro operacional poderão ser deduzidas as contrapartidas de variações monetárias de obrigações e perdas cambiais e monetárias na realização de créditos, observado o disposto no parágrafo único do art. 375.

[17] Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

[18] STJ, REsp nº. 320.455/RJ, 1^ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, data: 15.10.2001.

[19] DJ 20.08.2001 p. 393.

[20] Para empréstimos externos tomados por mutuário residente no Brasil após 04.06.2014, cujo prazo médio mínimo de pagamento seja de até 180 dias, a alíquota será de 6% (conforme o art. 15-A, XXII do RIOF). Caso o prazo médio mínimo do referido mútuo internacional seja superior a 180 dias, a alíquota de IOF-câmbio será zero (0%), nos termos do art. 15-A, IX do RIOF. Para mútuos passivos internacionais celebrados antes de 04.06.2014, é preciso verificar a data do registro no BACEN e o prazo do contrato, para se verificar o prazo mínimo exigível para a alíquota zero.

[21] Art. 15-A, IX do RIOF.

[22] Art. 1º É instituída a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF.

Parágrafo único. Considera-se movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira qualquer operação liquidada ou lançamento realizado pelas entidades referidas no art. 2º, que representem circulação escritural ou física de moeda, e de que resulte ou não transferência da titularidade dos mesmos valores, créditos e direitos.

[23] Art. 2 (…)

§ 2º Exclui-se da incidência do IOF referido no inciso I a operação de crédito externo, sem prejuízo da incidência definida no inciso II.

[24] Art. 22. (…)

§ 10. Para fins do disposto no § 9º, a novação e a repactuação são consideradas novos contratos.

[25] SCHOUERI, Luis Eduardo. Preços de Transferência no Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Dialética, 2013, p. 349.

[26] Até o momento, não temos ciência de nenhuma decisão sobre esse possível questionamento, seja na esfera judicial ou na administrativa.